채권각론 강의노트  편 장 절 관 항 목

제1장(절)총설(제7장 개별적 채권관계)1325 1356 1422,

제1절(관) 채권의 발생원인 1325 1424,

1. 법률행위와 법률의 규정

(1) 법률행위에 의한 채권발생

1) 단독행위

* 유언

* 재단법인 설립행위에 대한 재산출연이행청구(재단법인이 설립자에게, 물권변동의 형식주의입장, 186조 188조를 원칙규정으로 보는 입장)

* 그 외 단독행위로 채권은 발생할 수 없다(통설),

단 현상광고에 대해 단독행위로 보는 소수설 있다.

2) 계약- 전형적인 채권발생

3) 합동행위- 채권발생으로 보기 어렵다. 단 조합은 합동행위와 계약의 성질을 동시에 가진다는 소수설 있다

(2) 법률규정에 의한 채권발생

1) 事務管理, 不當利得, 不法行爲(채권법 규정)

2) 타인의 재산에 관한 직무(부재자 재산관리인, 후견인, 공동상속재산관리인, 상속인 없는 재산의 관리, 유언집행자 등의 채권취득 등)

3) 유실물 습득에 대한 보상금

4) 부양의무(974조 이하 부양의무 당사자 사이의 부양에 관한 채권채무발생)

제2절(관) 채권각칙의 내용- 교재참조1239 1326 1426,

제2장(절) 계약총칙 1327  1358 1426,

제1절(관) 계약총설

1. 계약의 의의 및 작용

(1) 의의

1) 광의의 계약: 사법상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 당사자의 합의로서 채권계약. 물권계약. 준물권(광업권, 어업권 등)계약, 친족법상의 계약 등을 포괄하는 개념이다.

2) 협의의 계약-보통의 계약은 채권채무의 발생을 목적으로 하는 채권계약만을 의미.

(2) 사회적 작용

사회생활을 법률에 연결시켜주는 제도

개인주의 자유주의+시장경제=자본주의 발달

개인의 자유의사(계약존중)를 법적 구속력의 근거로 삼아 사적자치인정(계약제도=법률생활)

당사자의 채권채무관계는 정당-私的自治에 수용함

2. 계약자유와 제한

(1) 계약자유의 원칙

1) 의의: 계약에 의한 법률관계의 형성과 규율은 개인 각자의 완전한 자유에 맡겨지며 법도 이를 승인한다는 원칙으로서 사적자치의 원칙의 전형적인 모습.

즉 계약의 당사자는 계약의 내용에 따른 상호구속(계약의 구속력)을 받으며 그에 따라 채권채무가 발생하는 것을 법이 인정하는 것

* 계약구속력의 근거: 당사자의 자발적인 의사의 합치+그것을 정당화하는 법률의 승인

헌법 10조의 행복추구권속에 함축된 행동자유권으로부터 파생된 것.

단 당사자의 합치가 있더라도 법질서가 허용하지 않는 경우에는 구속력이 부정되거나 제한된다.

2) 내용

a) 체결의 자유-請約의 자유와 承諾의 자유포함

b) 상대방 선택의 자유- 어떤 계약을 누구와 체결할 것인가를 자유로이 결정할 수 있다.

c) 내용결정의 자유-어떤 내용의 계약을 체결한 것인가를 자유로이 결정할 수 있다는 원칙.

계약자유 중에서 가장 중요

d) 방식의 자유-어떤 방식으로 계약을 체결할 것인가를 자유로이 결정할 수 있다는 원칙.

(2) 계약자유의 원칙에 대한 제한

공정한 계약을 위해 체결과 그 내용에 국가가 간섭, 법률로 제한한다. 신의성실원칙 위에 공정성보장 위해 필요한 한도내에서 제한하여야 한다. 계약자유의 본질침해금지

1) 체결의 자유에 대한 제한

일정한 경우 계약체결이 법률상 강제되는 경우이다.

(가) 청약의 자유에 대한 제한

양곡법 제4조

(나) 승낙의 자유에 대한 제한

a) 공법상의 체약강제

ㄱ. 공익적 독점기업(수도, 전기, 가스 등)은 관계법률에 의해 정당한 이유없이 급부제공을 거부하지 못한다.

ㄴ. 공익적. 공법적 직무(의사, 한의사, 치과의사, 약사, 공증인, 집행관 등)에 종사하는 자는 관계법률에 의해 그 직무집행을 거절할 수 없다.

ㄷ. 전쟁. 경제적 위기시 경제통제법령을 통해 일정한 체약을 강제하거나 금지할 수 있다(물가안정에 관한 법률 등)

- 법률에 의해 부관된 체약의무에 위반하여 계약체결을 거절하는 경우 공법상의 제재뿐만 아니라 사법상 법률의 위반에 의한 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

b) 사법상의 체약강제

민법상 일정한 지위에 있는 자가 청약을 한 경우 상대방의 승낙이 강제되는 경우가 이에 속한다. 지상권설정자가 지상물의 매수를 청구한 때 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다. 전세권자와 전세권설정자의 부속물매수청구권 등- 이는 형성권으로서 단독행위이므로 승낙의무가 문제될 여지없다.

2) 상대방선택의 자유에 대한 제한

국가유공자예우 등에 관한 법률 제23조(고용명령)-명령된 계약

3) 내용결정의 자유에 대한 제한

(가) 强行法規(105조), 社會秩序違反(103조)-계약무효

계약내용이 강행법규나 사회질서에 위반하는 경우에는 그 계약은 무효가 된다.

(나) 규제된 계약

일정한 계약에 대해 그 계약의 내용으로 삼을 일정한 기준을 법률로써 정하는 경우

물가안정에 관한 법률 제2조 1항

(다) 附合契約

운송, 보험, 은행거래 등 대량 거래관계에서 사업자가 일방적으로 계약의 내용이 될 약관을 작성하고 고객은 그 약관의 내용대로 체결하는 계약을 부합계약이라 한다.

이는 고객 즉 계약체결의 일방이 그 내용결정을 자유로이 할 수 없다는 점에서 내용결정의 자유에 대한 제한이 되고 있다.

-이러한 폐단을 규제하기 위해 약관규제에 관한 법률이 제정. 시행되고 있음.

4) 방식의 자유에 대한 제한

이는 법률관계의 명확성(계약합의의 증거, 제3지에게 알려 거래안전보호, 일정한 행정목적달성 등)을 꾀하고 당사자로 하여금 신중을 기하기 위함이다.

- 계약에 일정한 방식을 요구하는 경우로서 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우 각 당사자는 이를 해제할 수 있도록 한 규정이 대표적인 예이다(제555조).

- 계약을 원인으로 한 소유권이전등기 신청시 일정사항 기재된 계약서에 관할 시장의 검인을 받아 등기소에 제출한다.

- 주택임대차의 임차인의 보증금 우선변제 받을시 주택인도와 주민등록 외에 계약서에 확정일자를 갖추어야 한다.

- 혼인, 협의이혼, 입양, 파양 등 친족법상 계약은 서면에 의하여 신고하여야 효력이 있다.

- 할부계약(방문, 다단계판매 포함)은 일정한 사항을 기재한 서면으로 체결하여야 한다.

5) 계약의 효력에 대한 제한

일정한 계약에는 효력요건으로서 법률이 허가, 신고, 증명을 요구하는 경우가 있는데 일종의 계약자유에 대한 제한이다. 외국인토지법4조1항, 사립학교법 28조, 토지매매의 허가 등

3. 계약의 종류 1433,

(1) 전형계약. 비전형계약(유명계약. 무명계약)

1) 전형계약: 민법 제3편 제2장에서 규정하는 14가지 종류의 계약

2) 비전형계약: 전형계약 이외의 계약(계약자유의원칙상 전형계약이외의 다른 계약을 체결하는 것은 자유이다)

(2) 雙務契約. 片務契約

1) 쌍무계약: 계약당사자가 서로 대가적 의미의 채무를 부담하는 계약 = 급부의 동일한 가치가 아니라 양 채무가 상호의존적 관계에 서는 것을 의미.

따라서 그 성립. 이행. 존속에서 상호 牽聯性(관련성)을 갖는다. -이행의 견련성은 동시이행의 항변권으로, 존속상의 견련성은 위험부담규정의 적용을 받음. 편무계약은 위 규정 적용 안 됨.

賣買, 交換, 賃貸借, 雇傭, 都給, 組合, 和解, 有償인 消費貸借, 委任, 任置 등

- 부담부증여는 엄격히 말하자면 쌍무계약은 아니지만 민법은 쌍무계약규정을 적용한다

2) 편무계약

당사자쌍방이 대가적이지 않은 채무를 지거나. 일방만이 채무를 지는 계약

증여, 사용대차, 현상광고, 무상인소비대차, 위임, 임치 등

그 성립, 이행, 존속상의 견련성을 갖지 않는다.

- 현상광고는 유상계약이며 편무계약인 점을 주의.

(3) 有償契約. 無償契約

1) 유상계약

계약 당사자가 서로 대가적 의미를 갖는 出捐(出財)을 하는 계약.

쌍무계약 모두와 현상광고- 쌍무계약은 모두 유상계약.

유상계약은 매매에 관한 규정이 준용된다. 따라서 담보책임(무과실책임)을 진다.

무상계약은 준용 없음.

채무자 주의의무는 추상적 경과실이 기준(374조)

2) 무상계약(증여와 사용대차)

계약당사자가 서로 대가적 의미의 급부를 하지 않거나 일방만이 급부를 하는 계약.

단 소비대차, 위임, 임치. 종신정기금은 당사자약정에 의해 유상. 무상 모두가능.

원칙적으로 담보책임을 지지 않는다.

임치에서는 구체적 경과실의 주의의무, 위임은 유상 무상 불문하고 선관주의의무로 정하여 추상적 경과실이 기준이 된다.

(4) 諾成契約. 要物契約

1) 낙성계약: 당사자 합의만으로 성립하는 계약

2) 요물계약: 합의 이외에 당사자 일방이 물건의 인도 기타 급부를 행해야 성립하는 계약(현상광고)

(5) 要式契約. 不要式계약

(6) 生前계약. 死因계약

(7) 有人契約(채권계약은 모두). 無人契約(물권법 분야에서)

(8) 계속적 계약, 일시적 계약

1) 계속적 계약: 시간적 계속성을 두고 급부가 실현되는 계약

시간적(급부의) 계속성이란 계약내용에 따른 상대적 개념에 주의(1일 임차는 계속적 의미 없음: 자전거를 하루 빌리기로 하는 사용대차의 경우 계속적 계약으로 다를 필요는 없다)

소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 위임, 임치, 조합, 종신정기금 등

- 당사자의 상호신뢰가 강하게 요구되므로 당사자가 누구이냐가 중요, 해제와 해지 중 해지에 관한 규정이 적용된다.

- 계속적 계약에서는 기간이 장기적인 것이 보통이므로 사정변경원칙이 고려되며 임대차에서 차임증감청구권을 인정한 것이 그것이다.

2) 일시적 계약: 급부실현에 시간적 속성이 없는 계약, 매매, 교환, 증여 등.

해제와 해지 중 해제에 관한 규정이 적용된다

(9) 豫約. 本契約

예약: 장래 일정한 내용의 계약을 맺을 것을 미리 약정하는 것. 언제나 채권계약이다.

본계약: 예약(채권, 물권, 가족법상의 계약)에 의해 장차 맺어질 계약

- 예약을 맺은 경우 당사자는 서로 본계약을 맺을 의무를 부담하고 이를 위반한 때에는 예약상의 채무불이행이 된다. 손해배상청구나 해제할 수 있다.

- 예약의 형태

a) 편무예약과 쌍무예약: 본계약 체결의 승낙의무를 일방이 부담하느냐 쌍방이 부담하느냐에 의한 분류

b) 일방예약과 쌍방예약: 예약완결의사표시(본계약의 성립)를 일방이 갖느냐 쌍방이 갖느냐에 의한 분류.

예약완결권은 매매의 일방예약 또는 쌍방예약에 의하여 예약권리자가 그 상대방에 대하여 예약완결의 의사표시를 할 수 있는 권리로 예약완결권을 행사하면 상대방의 승낙이 필요없이 본계약의 효력을 발생시킨다. 예약완결권은 양도할 수 있으며 양도시에는 채권양도의 대항요건으로서 예약상대방에 대한 통지 또는 예약상대방의 승낙이 있어야만 상대방에게 대항할 수 있다.

민법은 매매예약을 일방예약으로 추정(564조), 다른 유상계약에도 준용함.

제2절(관) 계약의 성립 1254 1340 1439,

[1] 총설

1. 공통의 성립요건

(1) 당사자의 合意 : 객관적 합치와 주관적 합치

1) 객관적 합치 : 당사자의 의사표시가 내용적으로 일치하는 것. (주택을 1억에 팔고 1억에 사겠다는 의사일치)

합치가 있는지를 결정하기 위해서는 법률행위의 해석작업이 선행되어야 한다. 먼저 자연적 해석(당사자의 실제의사파악), 규범적 해석(표시대로 객관적 의미 밝힘)순으로 해석한다.

객관적 합치는 의사표시에 나타난 사항 모두에 관해 이루어져야 한다. 즉 청약에 제시된 사항 모두를 승낙하여 그대로 받아들여야 한다.

한편 청약에 제시된 사항에는 승낙이 있으면 계약을 성립시킬만한 계약요소가 포함되어야 한다. 즉 재산권 이전과 대금의 지급(매매), 목적물의 사용 수익제공과 차임지급에 관한 내용(임대차) 등.

* 사례 보충참고

2) 주관적 합치: 의사표시의 상대방의 일치,

계약당사자로 특정인을 염두에 두는 것 등, 이 경우 특정인의 승낙으로 합치가 이루어지고, 다른 제3자가 승낙하더라도 계약은 성립하지 않는다.

부특정다수인에게 청약한 경우 주관적 합치 필요 없다.

(2) 不合意와 錯誤문제

1) 의식적 불합의와 무의식적 불합의(숨은 불합의)

불합의란 대립하는 두 개의 의사표시의 내용이 서로 다르거나 부분적으로만 일치하는 경우를 의미(이 때는 계약이 성립하지 않는다). 객관적, 주관적 합치가 없는 경우.

의식적 불합의와 무의식적 불합의가 있다.

전자는 당사자가 의식적으로 불합의를 초래하는 경우(청약에 조건을 붙이거나, 변경 등을 가하여 승낙하는 경우), 후자는 의사표시의 불일치가 있는데 당사자가 이를 모르는 경우. 어떤 경우든 계약은 성립하지 않는다.

2) 무의식적 불합의와 착오

a, 무의식적 불합의는 청약을 받은 자가 청약의 의미를 오해하여 그 청약과 일치하지 않는 승낙을 하거나 또는 애매한 뜻을 가진 점에 대해 그 뜻을 명백히 하지 않고 의사표시를 한 경우에 일어난다(결국 규범적 해석에 의해서도 합치가 있는 것으로 볼 수 없음을 전제로 한다).

따라서 대립하는 두 의사표시 사이에 틈이 생겨 어긋난 경우 그 사실을 당사자가 알지 못하였더라도 계약은 합치가 없어 그것이 경미하더라도 계약은 성립하지 않는다.

의사표시가 객관적 일치 않고 다의적으로 해석되면 무의식적 불합의가 되어 계약은 성립하지 않는다.

b, 당사자들의 의사표시가 객관적으로 의미가 일치하는 경우에는 표의자가 주관적으로 착오의 의사표시를 하였더라도 그 계약은 유효하게 성립한다. 다만 착오의 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있을 뿐이다(109조1항).

* 착오는 의사표시의 성립과정에서 의사와 표시가 불일치하는 것을 당사자가 모르는 경우이므로 불합의와는 그 의미와 효과가 다르다. 단 착오를 이유로 취소한 경우는 그 계약이 무효로 되기 때문에 불합의의 경우와 결과에서는 같다. 즉 무의식적 불합의가 있으면 착오문제는 따질 필요가 없어진다.

c, 상대방 과실로 무의식적 불합의가 생겨 계약이 성립하지 못하여 손해를 입은 경우 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있는가?

- 계약성립을 오신한 데 따른 손해를 스스로 부담해야한다(의사표시 일치하는 지 본인이 주의)는 이유로 부정(곽, 김준).

750조(불법행위)의 위법성 중심으로 판단해야 하는데 위법성 인정하기 어렵다.

- 535조(계약체결상의 과실) 유추적용하여 신뢰이익 배상책임을 긍정(김증, 김형배 등 다수설).

[@ 무의식적 불합의와 착오와의 구별

① 착오는 하나의 의사표시에서 의사와 표시가 일치하지 않음을 표의자가 모를 때이므로 두 개의 의사표시의 불합치인 무의식적 불합치와는 다르다.

② 착오는 취소 전까지 계약이 성립되어 효력을 가지고, 무의식적 불합의는 계약자체가 성립되지 않는다]

[[사례1) 甲은 200만원에 그림을 매도하려는 의사를 가지고 있지만 乙에게 20만원으로 기재한 매도 청약서를 잘못 보냈다. 이때 다음 각각의 경우에 따른 법률관계를 살펴본다.

(A)乙이 甲의 의사를 알고 200에 매수하겠다는 답장을 보낸 경우

* 계약의 성립여부

(B)乙이 甲의 의사를 전혀 알지 못했고, 알 수 없는 상황에서 20에 매수하겠다는 답장을 보낸 경우 * 계약의 성립여부

(C)乙이 甲의 의사를 알 수 없는 상태에서 20만원으로 쓰려 하다 200으로 답장을 잘못 쓴 경우 * 계약의 성립여부

[사례2) 丙은 처음에 96만원의 매도의사를 丁에게 정확히 적어 보냈다. 그러나 丁이 이를 69만원으로 잘못 읽었고, 69라고 답장을 보냈는데 丙또한 이를 잘못 읽고 96으로 생각했다.

ⓐ 계약의 성립여부]]

* 타인명의로 계약을 체결한 경우 계약당사자와 그 효력 1257 참고

a) 행위자(A)가 타인(B) 모르게 그 타인의 명의를 도용하여 그 사실을 모르는 상대방(C)과 계약을 맺은 경우-계약 당사자 명의는 B와 C, 그러나 B에게는 계약의사 없으므로 계약 성립하지 않는다.

b) A가 계약체결시 형식상으로만 B의 명의를 빌리기로 하고 C도 이를 알고 양해하는 경우-A와 C사이 계약 성립하고 효력생김, B C 사이의 형식상 약정은 허위표시로 무효이다.

c) A가 채무를 부담하겠다는 B의 양해아래 B 명의로 C와 계약체결하고 C는 이 사실을 모르는 경우 -B C 사이 계약성립, 효력이 발생한다.

2. 민법의 규정

* 합의에 기초한 계약의 성립모습으로 청약에 대한 승낙(527조 이하), 교차청약(533조), 의사실현(532조)규정.

목적이 원시적 불능인 계약을 체결하면 무효가 된다. 이 경우 그 사실을 몰라 피해 입은 상대방을 구제하기 위해 535조에 계약체결상의 과실을 규정.

* 약관규제의 법에 의한 계약체결 있음.

[2] 일반계약의 성립

청약에 대한 승낙(527조 이하), 교차청약(交叉請約, 533조), 의사실현(532조)

1. 청약(請約)과 승낙(承諾)

(1) 청약(請約)

1) 의의

a, 계약체결을 제의하는 상대방 있는 일방적, 확정적 의사표시이다.

청약은 법류행위가 아니라 의사표시이므로 청약만으로는 계약이 성립하지 않는다.

b, 청약은 최소한 상대방과 계약의 성립요소가 확정되어 있거나 확정될 수 있는 기준이 제시되어야 한다. 즉 청약은 상대방 승낙만으로 바로 계약이 성립될 수 있도록 그 내용이 확정적이어야 한다(청약의 확정성).

c, 청약의 상대방은 특정인인 것이 일반적이나 불특정 다수인에 대한 청약도 있다(청약의 상대방).

청약과 승낙이 합치하는 때 당사자들이 확정될 수 있으면 족하다 - 자동판매기 설치, 신문광고에 의한 청약 등 -

d, 청약의 유인

청약의 유인이란 타인을 유인하여 자기에게 청약을 하도록 하는 의사표시이다. 따라서 청약의 유인을 받은 상대방이 한 의사표시가 청약이 된다. 거래관행과 당사자의 의사해석을 통해 청약과 청약의 유인을 구별해야한다.

구인광고, 음식의 메뉴, 물품판매광고, 기차 시간표의  게시 등은 청약 유인의 대표적인 예

-게시되어 있는 기차 시간표를 보고 기차 승차권을 사기 위해 목적지. 시간을 말하고 운임을 지불하는 행위가 청약이 됨-

단 상품에 정가표를 붙여 진열대에 놓인 것에 대해서는 청약으로 본다(학설 일치).

2) 청약의 효력

a, 도달주의 원칙

청약은 상대방 있는 의사표시이므로 의사표시의 일반원칙에 의해 상대방에게 도달한 때 그 효력이 생긴다(111조 1항).

- 예외 : 불특정인에 대한 청약은 불특정인이 요지(了知: 알 수 있는 상태가 성립한 때부터)할 수 있는 상태에 달했을 때 도달한 것으로 본다(자동판매기 설치, 광고의 게재 등).

b, 도달전 사망 등

청약자가 그 통지를 발신한 후 통지가 상대방에게 도달하지 전에 사망하거나 행위능력을 상실하여도 청약의 효력에는 영향이 없다. 단 당사자의 인격이나 개성이 중시되는 위임. 조합, 고용 등의 계약에서는 청약자가 청약의 통지를 발신한 후 청약자가 사망하면  그의 지위가 상속되지 않으므로 청약은 효력을 잃는다.

- 한편 상대방이 청약의 도달 전에 행위능력을 상실한 경우 수령능력의 문제되고, 사망한 때는 청약내용이 그 상대방의 상속인이 승계할 성질의 것이냐에 따라 결정한다.

c, 청약의 구속력

청약이 그 효력을 발생한 때에는 청약자가 임의로 이를 철회하지 못한다(민법 제527조). 이를 청약의 구속력이라 한다

- 구속력의 배제: 청약을 철회하더라도 상대방에게 부당의 손해를 줄 염려가 없는 경우에는 청약의 구속력은 배제된다. 즉 통설은 청약자가 처음부터 철회권을 유보한 경우, 승낙기간을 정하지 않은 대화자 사이의 청약 등에서는 청약의 구속력은 배제된다. 따라서 철회할 수 있다.

- 불특정인에 대한 청약의 경우 청약의 구속력이 배제되는지에 대해 긍정하는 견해와(곽) 신뢰보호와 거래안전을 위해 구속력 인정되어야한다는 견해(이은영, 황적인)로 대립된다. 대부분이 청약의 유인에 해당하는 경우가 많지만 상황에 따라서 청약으로 볼 수도 있는 것이므로 철회할 수 없다(김준호).

<판례>

근로자가 사직원을 제출하고 사용자가 승낙하면 근로관계는 종료하는데. 사용자가 이를 승낙하여 근로관계종료의 효과가 발생하기 전에는 그것이(사직원제출) 사용자에게 불측의 손해를 주는 등 신의칙에 반하지 않는 이상 辭職願을 자유롭게 철회할 수 있다.(대판)

d, 청약의 존속기간(승낙적격)

청약은 승낙기간을 정하는 것이 보통, 이 때 그 승낙기간이 경과하면 그 청약은 효력을 잃는다(528조1항). 승낙기간을 정하지 않은 때는 승낙에 필요한 상당한 기간이 경과하면 청약은 효력을 잃는다(529조).

따라서 청약은 그 존속기간(승낙기간) 동안 효력을 유지, 이 기간에만 철회할 수 없는 구속력이 주어진다. 요컨대 청약의 존속기간=청약의 구속력=승낙기간=승낙적격의 관계 이룬다.

e, 청약효력의 소멸

청약의 존속기간이 경과한 때

청약의 존속기간 내에 수령자가 청약을 거절한 때

- 상대방이 청약을 거절한 때 그 청약은 효력을 잃으므로 후에 상대방이 이를 번복하여 승낙하더라도 계약은 성립하지 않는다.

(2) 승낙(承諾)

1) 의의

청약에 대응하는 개념으로서 계약을 성립시킬 목적으로 청약자에 대하여 하는 의사표시.

a, 승낙의 자유: 승낙여부는 자유, 청약에 대한 회답의무도 없다.

* 물건을 보내면서 반송하지 않으면 승낙으로 간주하겠다고 한 경우 승낙한 것이 되지 않는다(침묵의 경우도 같다). 이 때 물건은 자기 재산과 동일한 주의로 보관해야한다는 견해 있다(김형배).

b, 승낙의 상대방: 불특정 다수인에 대한 승낙은 성립할 수 없다. 승낙은 특정의 청약자에게 해야 한다. 또한 청약에 대해 객관적으로 합치하지 않은 승낙은 효력이 없다.

c, 변경을 가한 승낙: 승낙자가 청약에 대해 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로운 청약을 한 것으로 본다(민법 제534조). 승낙은 청약에 대한 단순한 동의이어야 한다. 따라서 청약에 대해 객관적으로 다른 내용의 승낙은 승낙으로서의 의미는 상실하지만, 새로운 청약으로서의 의미를 갖는다. 본조는 가급적 계약을 성립시키기 위해 특칙을 정한다.  1263 예 참조

2) 승낙의 효력

(가) 승낙기간(또는 承諾適格)  528조- 530조

청약의 존속기간을 뜻, 즉 승낙기간 내에 승낙이 이루어져야 승낙으로서의 효력이 있다. 승낙적격이라고도 한다.

a, 승낙기간을 정한 경우 : 승낙은 승낙기간내에 도달하여야 한다. 도달하지 않은 때는 이미 청약은 효력을 상실한 것이므로 계약은 성립하지 않는다(528조 1항).

- 연착통지: 승낙통지가 승낙기간 후에 도달하였지만, 보통 그 기간내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 승낙자에게 연착의 통지를 하여야 한다(528조 2항 본문).

따라서 그 도달 전에 청약자가 지연의 통지를 이미 발송한 때에는 따로 연착의 통지를 할 필요 없다(528조 2항 단서). 청약자가 연착의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다(528조 3항). - 결과로 계약성립한 것으로 본다.

청약자의 연착통지의무는 의무는 아니지만 이를 위반한 경우 계약이 성립한 것으로 되는 불이익을 입는 점에서 책무(간접의무)라고 봄이 통설이다.

b, 승낙기간을 정하지 않은  경우 : 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(529조). 상당기간 = 계약성립의 통상소요되는 기간(구체적 사안에 따라 개별적으로 정할 수밖에 없다)

c, 연착된 승낙의 효력 ; 승낙기간을 경과하여 연착된 승낙은 청약자가 이를 새로운 청약으로 볼 수 있다(530조). 따라서 청약자는 그 연착된 승낙에 대해 승낙을 함으로써 계약을 성립시킬 수 있다.

(나) 승낙의 효력발생시기와 계약의 성립시기

a, 격지자 사이 : 승낙의 통지를 발송한 때에 계약은 성립한다. 단 그 통지가 청약의 존속기간내에 도달하지 않는 경우에는 계약은 성립되지 않는다.

이는 승낙의 효력발생시기와 계약의 성립시기를 일치시키지 않고 다르게 정한 것이다. 따라서 계약은 승낙의 통지가 일정기간 내에 청약자에게 도달하는 것을 전제로 하여 발송한 때에 소급하여 성립한다. 학설은 발송주의의 법리구성을 달리한다.

-통설적인 견해(해제조건설)는 승낙통지를 발송한 때 계약은 성립하지만 그 통지가 일정기간 내에 도달하지 않은 경우에는 계약은 소급하여 성립하지 않게 된다고 한다. 이에 의하면 계약성립에 관하여 승낙자는 승낙통지를 발송한 사실만 입증하면 족하고, 발송이후에는 승낙을 철회할 수 없다.

- 정지조건설은 승낙통지가 도달하는 것을 조건으로 승낙통지를 발송한 때에 소급하여 계약이 성립(김형배), 이에 의하면 승낙자가 계약성립을 주장하려면 그 통지의 도달사실까지 입증하여야 하고, 승낙통지를 발송한 후라도 도달 전에는 그 승낙은 철회할 수 있다.

b, 대화자 사이: 승낙의 의사표시가 도달한 때에 계약이 성립한다.

* 계약의 경쟁체결

- 競賣(사경매): 일정한 내용을 표시한 자라도 다른 경쟁자가 표시한 내용을 보고 다시 그보다 유리한 내용을 표시할 기회를 갖는 것. 경매를 붙이겠다고 한 표시(값 올리는 경매에서)는 청약의 유인, 최고가격의 표시(청약이 된다)에 경매자는 승낙의 자유 가진다.

최저가격 제시한 경우 이것은 청약이 되고 최고가격제시 있으면 이것은 승낙이 있는 것으로 계약이 성립한다.

일정한 가격제시(값 내리는 경매에서)는 청약이 되고 이에 응하게 되면 승낙한 것이 된다.

- 入札: 경쟁자가 다른 경쟁자가 표시한 내용을 알 수 없는 경우로서 보통 서면의 방식을 취한다. 주로 도급에서 사용. 입찰에 붙인다는 표시는 청약의 유인에 해당.

2. 交叉請約에 의한 성립(533조)

당시자 사이에 같은 내용의 청약을 서로 한 경우(교차청약), 쌍방의 청약이 서로 도달한 때 계약성립. 두 청약이 서로 다른 때에 도달한 경우에는 늦게 도착한 청약이 상대방에게 도달한 때 계약이 성립한다.

3. 의사실현에 의한 성립(532조)

(1) 의의 및 성질

- 청약자의 의사표시나 관습에 의해 승낙의 통지가 필요하지 않을 때 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때 성립한다.

- 승낙의 의사표시로 인정되는 사실(=의사실현), 묵시적 의사표시와 구별의 문제된다.

학설은 동일한 것으로 이해하는 듯. 본질은 묵시적 의사표시에 속하는 것으로 해석된다(김준호).

(2) 요건

- 청약자의 의사표시 또는 관습에 의해 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우= 유료주차장에 차를 주차하는 행위, 슈퍼마켓에서 물건을 집는 행위, 버스에 승차하는 행위

- 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있을 것= 청약과 동시에 보내온 물건을 소비하는 행위, 청약한 목적물의 제작을 시작하는 행위 등

(3) 효과

계약성립: 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 객관적으로 발생한 때 성립한다.

의사표시에 관한 효력: 의사실현의 본질은 의사표시이며 의사표시에 관한 효과가 통용된다.

갑이 을에게 물건의 매수청약과 함께 이를 송부하였는데 을이 그 물건을 자신의 것으로 잘못알고 사용 혹은 처분한 경우 등 이때는 승낙의 의사표시로 인정되는 사실의 부존재를 이유로 계약의 불성립을 주장하거나 또는 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있을 것으로 해석된다.

[3]항 約款에 의한 契約의 成立

1272 1357 1457,    이하 참조

[4]항 契約締結上의 過實責任  1288 1374 1475,

사례참조

1. 총설

535조 1항 : 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자가 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해(신뢰이익)를 배상하는 손해배상 책임을 계약체결상의 과실책임이라 한다.

배상범위 : 신뢰이익의 기준으로 배상하여야 한다. 또한 신뢰이익의 배상은 이행이익을 넘지 못한다.-신뢰이익이란 계약의 유효함으로 인해 생길 이익을 말하는 것으로서 대금지급을 위해 받은 대출금의 이자. 목적물에 대한 조사비용 등을 말하는 것임.

한편 이행이익은 계약의 이행으로 얻는 이익으로 시가와의 차액. 전매차액 등을 말함.-

이 규정 외에 학설은 계약체결의 준비단계에서 상대방에게 손해를 준 경우에도 계약체결상 과실을 인정하는 경향이 뚜렷하며 이것이 주류를 이루고 있다.

2. 535조의 계약체결상의 과실

(1) 의의 및 성질

a, 계약책임도 불법행위책임도 아닌 체결상의 과실책임을 명문으로 정하고 있다.

b, 계약의 목적이 원시적 불능인 경우에 무효가 된다는 전제에 서 있고 이를 간접적이나마 정하고 있다.

c, 손해분류로 이행이익과 신뢰이익의 손해를 구별, 후자를 배상원칙으로 하고 전자를 초과할 수없는 것으로 정하고 있다.

d, 계약책임도 아니고 불법행위책임도 아닌 계약유사의 책임(통설)으로 본다. 이를 통해 입증책임, 이행보조자의 책임, 손해배상청구권의 소멸시효기간 등 계약책임에 관한 규정을 유추적용할 수 있는 것으로 해석한다.

(2) 요건 및 효과

1) 요건

ㄱ, 계약목적이 객관적으로 불능이여야 한다.

- 계약체결 당시 또는 그 이전부터  불능이어야 한다. 즉 후발적 불능, 원시적 주관적(채무자)불능에 속하는 타인의 물건의 매매는 569조(타인의 권리의 매매)에 의해 유효하고 매도인이 그 권리를 취득하여 이전할 수 없는 때에는 570조(전조의 매도인의 담보책임)의 담보책임이 발생한다.

- 불능으로 계약전부가 무효로 되는 것을 전제로 한다. 매매에서 일부불능이 있는 것이 있는 경우는 574조(수량부족, 일부멸실의 경우와 매도인의 담보책임) 및 580조(매도인의 하자담보책임)에 의한 담보책임이 생길 뿐이다.

ㄴ, 일방당사자에게 그 불능의 사실에 관한 인식(예견)가능성이 있어야 한다. - 체결당시 불능의 사실을 알 수 있었음에도 이를 상대방에게 알리지 않는 것을 문제삼는 것이다(매도인의 요건 : 매도인은 악의 또는 과실이 있어야 한다).

ㄷ, 상대방은 목적의 불능으로 인해 손해를 입어야 하고 그 불능에 대해 선의, 무과실이어야 한다(매수인의 요건 : 매수인은 선의. 무과실이어야 한다).

2) 효과

a, 손해배상책임: 당사자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었음으로 인해 받은 손해(신뢰이익)를 배상해야 하며, 이행이익을 한도로 배상한다.

법률행위의 목적인 원시적으로 불능인 경우는 원칙적으로 무효가 됨. 하지만 위의 요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 계약체결상의 과실책임을 진다.

b, 계약유사의 책임: 통설

3. 그 밖의 계약체결상 과실론 1292 1378 1479, 이하

(1) 독일의 계약체결상 과실

(2) 우리의 계약체결상 과실론

- 535조 유추적용 확대설(통설); 계약체결 준비단계, 계약의 유효(계약은 유효 성립하였으나 과실은 성립전에 있는 경우), 계약의 무효, 취소, 불성립 등

- 부정설: 계약이 성립되지 않은 상태에서의 책임은 불법행위책임으로 다루어야 한다.

통설이 드는 위의 경우도 불법행위책임 조항이 유연성이 있으므로 불법행위책임으로 취급

- 판례: 부정설 입장  1294면 이하

계약성립의 좌절(사례2번), 계약의 무효 등의 경우 불법행위로 본다.

- 검토: 1294 1381 1482, 이하 참조

제3절(관) 계약의 효력 1296 1383 1414 1484,

계약의 내용에 법률이 인정하는 것들

[1] 총설

1. 계약효력의 일반

(1) 계약의 효력요건

계약성립 후 그 내용에 따른 채권채무의 발생을 인정하고 그 효력을 부여하는 것-계약효력

법률행위의 일반효력요건을 갖추어함. :

당사자의 행위능력, 계약목적의 확정성. 가능성. 적법성. 사회적 타당성, 의사표시의 일치. 하자 없는 의사표시 등.

계약성립과 동시에 효력발생이 보통. :

정지조건과 시기가 딸린 경우 조건의 성취 또는 그 시기가 도래한 때 효력이 생기므로, 성립시기와 효력시기가 달라질 수 있다.

(2) 계약의 일반적 효력

계약을 기초로 당사간의 채권채무(구속력)를 인정하는 것이 주된 효력이다. 이것은 합의한 당사자간에게만 발생함이 원칙(계약의 상대적 효력).

예외로 인정되는 것이 제3자를 위한 계약이다. - 급부청구권이 당사자가 아닌 제3자가 취득하는 점에서 예외이나 최소한 당사자 및 제3자의 의사에 기초하여 예외를 인정하는 것이다.

* 계약의 제3자 保護效--1297 1483 1484,    면 참조

2. 민법의 규정

계약각칙규정: 14가지 전형계약의 개별적으로 효력 정함,

계약총칙규정: 쌍무계약에 공통된 효력-동시이행 항변권, 위험부담

계약의 상대적 효력의 예외로 제3자를 위한 계약에서의 제3자의 급부청구권 정함

[2] 쌍무계약의 효력 1385 1416 1486, 1436

1. 쌍무계약의 특질(牽連性)

쌍무계약은 계약의 각 당사자가 대가적 의미를 갖는 채무를 부담하는 계약이므로 각 채무는 서로 의존관계에 있다. 이를 '채무의 견련성' 이라 하고 이것은 채무의 성립. 이행. 존속(소멸)의 각 단계에서 유지된다.

이행에 관해서는 同時履行의 抗辯權(536조)으로 존속에 관하여는 危險負擔(537-538조)으로서 규정한다.

(1) 성립상의 견련성

당사자 일방의 채무가 원시적 불능 또는 불법으로 인해 성립하지 않거나 또는 무효 취소 된 때에는 상대방의 채무도 성립하지 않는다. - 소멸한 건물의 매매시 대금지급채무도 없다.

(2) 이행상의 견련성

당사자 일방의 채무가 이행될 때까지는 상대방의 채무이행도 거절할 수 있는 항변권을 가진다(동시이행의 항변권, 536조).

(3) 존속(소멸)상의 견련성

당사자 일방의 채무가 책임없는 사유로 급부불능이 되어 소멸한 경우 상대방의 채무 또한 원칙적으로 소멸한다. 결과로 채무자는 목적물을 잃으면서도 상대방으로부터 대가를 받지 못하는 위험을 부담하게 된다. 이것이 위험부담문제이다. 채무자위험부담주의(537-538).

* 채무불이행시의 견련성문제-1224면 참조- 계약해제도 효력으로 인정 타당(독, 김)

2. 同時履行의 抗辯權(536조)

(1) 의의 : 쌍무계약의 당사자들은(채무의 상호의존관계에 있으므로) 상대방의 채무를 이행할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 항변권이 있는데, 이를 동시이행 항변권이라 한다. 이행상의 견련성을 실현하려고 하는데 있다.

상대방 청구권을 영구적으로 소멸시키려는 永久的 抗辯權이 아니라 청구의 효력을 저지하는데 그치는 延期的 抗辯權성질 가진다. 항변권 포기는 자유, 약정으로 이를 배제하는 것도 유효하다.

(2) 성립요건

1) 쌍방채무가 동일한 쌍무계약으로부터 발생할 것

쌍방 서로 대가적 의미의 채무가 존재하여야 한다. 쌍방채무를 지더라도 그 채무가 다른 법률상의 원인에 의해 발생한 경우에는 항변권 인정되지 않는다.

동시이행관계에 서는 것은 주된 채무 상호간이며 부수적 채무는 아니다. 대금지급의무와 소유권이전의무 등(명도포함한 것도 있다. 판례)

2) 상대방의 채무가 변제기에 있을 것

a, 원칙: 당사자 일방이 상대방보다 먼저 이행하여야 할 의무를 지는 경우에는 동시이행의 항변권을 가지지 못한다. 쌍무계약도 변제기가 언제나 같을 수는 없다.

b, 예외: 당사자 일방이 선이행의무를 지는 경우, 다음의 경우에 동시이행 항변권을 행사할 수 있다.

① 상대방 채무의 변제기가 도래한 경우: 선이행의무자가 그 채무를 이행하지 않는 동안에 상대방 채무가 변제기에 도래한 경우, 이는 당사자 모두의 채무가 변제기에 도래했으므로 동시이행 항변권을 주장할 수 있다(통설, 판례). @ex) 매수인이 중도금지급을 지체한 채 잔대금지급일을 경과한 경우: 매수인의 중도금 및 이에 대한 잔금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급채무는 매도인의 소유권이전등기와 동시이행관계에 서며, 매수인은 잔금지급일 이후부터는 중도금을 지급하지 아니한 때 따른 이행지체책임을 부담하지 않게 된다.

② 不安의 항변권 : 당사자 일방이 선이행의무를 지는 경우에도 “상대방의 이행이 곤란한 현저한 사유가 있는 때”에는 선이행의무자는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(563조2항).

상대방이 불안사유를 제거한 경우 그 때부터 선이행의무는 부활한다.

@판례=매매시 등기부상 매매목적물이 매도인의 소유가 아닌 것이 발견된 경우 매수인은 중도금 지급을 거절할 수 있다.

3) 상대방이 이행 또는 이행의 제공을 하고 있지 않을 것

상대방이 이미 이행을 하였거나 이행제공이 계속되고 있는 때는 항변권이 인정되지 않는다.

문제는   1392 1493,

a, 일부이행(일부불능), 불완전이행의 경우: 상대방이 일부이행 또는 불완전이행의 상태에서 청구를 한 경우, 가분적 급부인 경우에 한하여, 상대방은 이행되지 않은 부분에 상응하는 채무의 이행만 거절할 수 있다(통설, 판례).

또한 쌍방의 급부가 일정한 회귀적(신문) 또는 계속적 가분급부(전기, 수도)를 목적으로 하는 경우에 일방이 어떤 시기의 채무를 이행하지 않으면, 상대방은 그 후 이에 상응하는 범위에서 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.

즉  이미 공급된 물품대금 중 일부를 지급받지 못한 경우 그 대금을 지급받을 때까지 장래공급을 거절할 수 있다.

b, 수령지체의 경우: 상대방이 이행제공을 하였으나 수령하지 않고 수령지체에 빠진 당사자는 그 후 상대방이 이행을 제공하지 않고 이행 청구한 경우 동시이행항변권 행사할 수 있다(통설 판례).

수령지체후의 단순청구에 대해서는 수령지체에 빠진 상대방도 항변권을 행사할 수 있다는 것이 통설이다. 단 수령지체를 이유로 계약을 해제하기 위해 다시 이행의 제공은 필요 없다. -- 수령지체를 이유로 그 항변권을 상실시켜버리면 그 후 그 일방이 무자력이 된 경우에 상대방은 반대급부를 받지 못하면서도 자신의 채무만을 이행하여야 하기 때문에 공평에 반하는 것이 이유다.-

c, 수령거절이 경우: 채권자가 미리 변제받기를 거절한 경우에도 채무자는 구두로 제공은 하여야 하므로(460조 단서), 이때에도 채권자는 동시이행 항변권을 가진다고 할 것이다. 단 변제수령거절의사가 확고하여 구두제공조차도 요구되지 않는 경우, 항변권을 잃는 것으로 해석.

4) 동시이행항변권 행사가 신의칙에 위반하는 경우 權利濫用으로 배척된다.

임차인이 5만원의 전기시설을 원상회복하지 않은 채 건물의 명도이행을 한 경우 임대인은 이를 이유로 5000만원의 임대차보증금 전액의 반환을 거부할 동시이행항변권 을 행사 할 수 없다.

(3) 효력  1306 1393 1494,

1) 이행거절의 항변권: 상대방의 이행 있기까지 자신의 채무이행을 거절할 수 있는 권리를 가진다.

이는 주장한 때 효력 발생.

행사시기는 제한 없고 상대방으로부터 청구를 받은 때 행사하면 된다.

2) 소송상의 효력

소송상 행사하지 않으면 법원도 고려하지 않는다.

원고가 제기한 이행청구소송에서 피고가 항변권 주장하는 경우 원고패소가 아니라 피고는 원고의 이행과 상환으로 이행하여야 한다는 판결을 내려야 한다.- 통설

[ 위 판결에 따라 강제집행하는 경우 원고가 하여야 하는 급부는 집행개시요건으로 봄이 판례입장이다. 집행기관이 심사한다. 집행문부여요건으로 보면 채권자쪽의 반대급부의 이행유무는 법원이 심사하게 된다].

3) 항변권 존재의 효력

동시이행항변권이 존재하는 것 자체로

a, 이행지체책임이 면제된다. 채무이행하지 않는 것이 정당한 것으로 인정되기 때문에 비록 이행기에 이행하지 않더라도 이행지체가 되지 않는다. 따라서 이행지체를 전제로 한 손해배상책임, 계약의 해제 등이 발생하지 않는다. 이행지체책임을 지우려면 자신이 채무를 이행하거나 제공을 하여 상대방이 항변권을 상실토록 하여야 한다.

b, 相計의 禁止, 항변권 붙어 있는 채권은 이를 자동채권으로 하여 상계하지 못한다(492조 1항 단서). 그러나  채무자가 자신의 항변권을 포기하고 상계하는 것은 무방하다.

채무자가 채권자에 대해 자기도 동종의 채권을 갖고 있는 경우에 그 채권과 채무를 대등액에서 소멸시키는 채무자의  일방적 의사표시이다.

상계하는 측의 채권

-참고-

동시이행의 항변권이 인정되는 경우

a, 민법 및 민사 특별법

계약해제로 인한 원상회복의무, 매도인의 담보책임, 도급인의 손해배상청구권과 수급인의 보수청구권, 종신정기금계약의 해제, 가등기담보에 있어 청산금지급의무와 목적부동산에 대한 본등기 및 인도 등.

b, 판례 및 통설

계약이 무효 취소된 경우 당사자 상호간의 반환의무, 변제와 영수증의 교부, 임대차계약기간이 만료된 경우 임차인이 임차목적물을 명도할 의무와 임대인이 보증금 중 연체차임 등 당해 임대차에 관해 명도시까지 생긴 모든 채무를 청산한 나머지를 반환할 의무 등

<판례> 임대인이 목적물에 대한 수선의무를 불이행하여 임차인이 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우에는 임차인은 차임전부의 지급을 거절할 수 있으나, 수선의무불이행으로 인하여 부분적으로 지장이 있는 상태에서 그 사용수익이 가능할 경우에는 그 지장이 있는 한도 내에서만 차임의 지급을 거절할 수 있을 뿐, 그 전부의 지급을 거절할 수는 없으므로 그 한도를 넘는 차임의 지급거절은 채무불이행이 된다.(대판)

3. 위험부담  1396 1497,

(1) 의의

1) 위험이란 당사자 쌍방이 책임없는 사유로 급부가 불능이 된 경우에 생긴 불이익을 의미

* 계약에서 채무자의 귀책사유 없이 급부불능이 된 경우, 채무자 채무는 목적달성불능으로 소멸, 그 결과 채권자는 채무자에 대한 채권을 잃게 된다. 이 경우 급부를 받지 못하게 되는 위험은 채권자가 지게 된다. 그런데 쌍무계약에서 채무자가 그의 채무를 면하는 것과 관련하여 그것과 상호의존관계에 있는 채권자의 반대급부의무의 존속 여부가 따로 문제되는데, 쌍무계약에서 양 채무의 존속상 견련성을 인정, 채권자의 반대급부의무도 같이 소멸하는 것으로 보면 채무자가 채권자로부터 반대급부(대가)를 받지 못하게 되는 위험을 가지게 된다. --쌍무계약의 특유한 위험부담 문제다.

2) 민법에서 정하는 위험부담은 쌍무계약에서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 후발적 불능이 된 경우를 전제로 한다.

* 원시적 불능의 경우- 일정한 요건하에 계약체결상의 과실책임이 문제될 뿐

* 채무자 귀책사유로 이행불능된 경우-채무내용이 손해배상채무로 바뀌는 데 불과, 종전채무는 그대로 존속

3) 민법은 위험부담에서 채무자가 채권자에게 반대급부를 청구하지 못하는 채무자위험부담주의를 채택(537조)

채권자위험부담주의의 이론적 근거로는, 첫째, 쌍무계약의 대립적 채무관계는 독립적 존재의의를 가지며 일방의 소멸이 타방의 채무소멸로 이어져야 할 이유가 없다는 점, 둘째, 계약체결의 목적물의 가치변화가 장래 이행이 되면 채권자에게 귀속되는 것이므로 목적물의 멸실에 따른 손해도 채권자에게 귀속되어야 한다는 점 등을 들 수 있다. 이러한 채권자위험부담주의의 법리가 자체로 모순되는 것은 아니지만 법문화에 따라 이행이 불가능하게 된 채무자는 상대방에 대하여 이행청구를 할 수 없도록 규정함으로써 채무자가 손실을 부담하도록 입법정책을 가지는 경우도 있다. 우리 민법의 경우가 이에 해당한다. 쌍무계약의 당사자는 상대방의 이행을 예정하여 자신의 이행을 약정한 것이고 자신의 이행으로 상대방으로부터 이행받을 것이라는 기대를 가진다는 점에서 채무자위험부담주의가 공평의 실현에 적합하다고 할 것이다. '재해는 소유자가 받는다'는 소유자위험부담논리는 물권체계상의 법리이지만 쌍무계약관계에 적용하면 채무자위험부담주의에 가까운 법리로 이해될 수 있다. 채무자위험부담주의는 전통적인 게르만법에서 유래한 것으로 대륙법계에 속하는 국가(독일, 스위스 등)에서 채택되고 있다. 반면에 채권자위험부담주의는 특정한 물권의 이전 또는 설정을 목적으로 하는 계약(매매 등)에 대하여 로마법이 인정한 이래 로마법의 영향이 큰 프랑스법계에서 보이고 있다. 일본의 경우에도 채무자위험부담주의를 규정하면서도 특정물에 관한 매매, 교환 등 물권의 이전 또는 설정을 목적으로 하는 계약에 대하여는 채권자가 위험을 부담하는 것으로 규정함으로써 사실상 채권자위험부담주의를 취하고 있다.

한편 채무자 급부불능이 채권자의 책임있는 사유로 발생하거나, 채권자의 수령지체중에 발생한 때에는 채무자가 채권자에게 반대급부를 청구할 수 있다(538조)-엄밀한 의미의 위험부담문제 아니다.

위험부담규정은 임의규정. 특약으로 달리 정할 수 있다.

-참고-

.귀책사유와 이행불능

.채무자의 귀책사유에 의한 이행불능-채무불이행의 문제

.채권자의 귀책사유에 의한 이행불능-채권자에게 대가 위험이 이전

.당사자 쌍방의 귀책사유에 의한 이행불능-과실상계의 문제

.당사자 쌍방의 귀책사유 없는 이행불능-위험부담의 문제

.물건의 위험(급부위험): 물건이 멸실됨으로써 그것을 갖지 못하게 되는 불이익을 물건의 위험이라 한다.

.대가의 위험(대금위험): 대가를 받지 못하게 되는 불이익. 우리 민법은 대가의 위험을 원칙적으로 채무자가 부담하는 것으로 규정, 쌍무계약에서의 위험은 대가위험을 가리킨다.

-참고-

(2) 채무자 위험부담주의

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(제537조).

1) 요건

쌍무계약에서 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 경우(급부불능)여야 한다.

건물매매계약 체결 후 옆집화재로 건물이 소실 된 경우

2) 효과

a, 반대급부청구권의 소멸: 채권자의 채무도 소멸, 채무자는 상대방의 이행을 청구 못한다.

채권자가 이미 일부이행한 경우 채무자는 부당이득으로서 반환하여야 한다.

b, 일부불능의 경우: 계약목적 달성할 수 없는 것이 아닌 한, 그 불능에 비례하는 범위에서 채권자의 반대급부가 감축된다(통설, 판례).

임대차에서 같은 취지 명문규정(627조1항)

c, 위험의 이전: 채무자가 이미 이행을 마친후(물건인도, 부동산의 등기 및 명도) 목적물멸실에 따른 위험은 채권자에게 이전한다. 채무자가 위험을 부담하지 않고 상대방에게 반대급부를 청구할 수 있다.

문제는 동산할부매매처럼 소유권을 유보한 상태에서 물건을 먼저 인도한 경우나, 부동산매매에서 소유권이전등기는 마쳤으나 아직 인도가 행해지지 않는 상태에서 물건의 멸실 등의 사정이 발생한 경우 누가 위험부담하느냐?

-인도 또는 등기 된 시점부터 위험은 채권자에게 이전하는 것으로 규정(독일민법 446 1, 2항).

-학설= 목적물에 대한 사실상의 영향력을 행사하고 경제적 목적을 추구할 수 있다는 점에서 위와 같이 해석해야한다는 견해 있다(김형배 등등)

-[종류채권은 특정이 있은 후 위험부담이 적용, 도급에서 수급인이 완성된 목적물 인도하기 전에는 위험부담문제 생기지 않는다]

(3) 채권자의 귀책사유로 인한 급부불능(538조) 1312 1399 1501,

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다(제538조 전단).

그러나 이를 쌍방무과실을 전제로 하는 채권자위험부담주의를 취한 것으로 보기는 어렵다. 채권자에게 책임 있는 사유로 인한 이행의 불가능이기 때문에 제537조(채무자위험부담주의)가 적용될 수 없으므로 당연히 상대방의 이행을 청구할 수 있는 것이다. 또한 채권자의 귀책성으로 인하여 불법행위도 성립될 수 있다. 불법행위로 인한 손해배상청구권은 채무자의 이행청구권과 권리의 경합이 될 것이다. 그러므로 채권자의 책임 있는 사유로 이행이 불가능하게 된 채무자에게 그 사유로 인하여 확대손해가 발생된 때에는 이행청구와 함께 확대손해에 대한 손해배상청구가 가능하게 된다.

채권자의 수령지체중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다(상대방의 이행을 청구할 수 있다. 제538조 후단).

1) 의의: 본조취지는 채권자의 책임 있는 사유 내지 수령지체가 없었다면 채무자가 채무를 제대로 이행하여 반대급부를 받았을 것이라는 점에서 구하고, 위험부담문제가 아니라 책임귀속의 결과로 이해하는 견해도 있다.

2) 요건

a, 채권자의 책임 있는 사유: 어느 경우가 해당되는지가 문제, 신의칙상 채무자의 급부불능을 초래한 데 원인을 주는 것으로 족하다.

예) 변호사에게 사건위임한 후 의뢰자가 임의로 상대방과 화해하여 변호사가 위임사무 처리를 불가능하게 하는 것 등, 단 경영장애의 경우(경기위축, 주문단절, 연료부족)는 이에 해당하지 않는다(김형).

b, 채권자의 수령지체: --중에 쌍방의 책임 없는 사유로 채무자가 이행할 수 없게 된 경우라야 한다. 채권자 수령지체중에는 채무자에게 고의 또는 중과실이 없는 한 책임을 지지 않으므로 수령지체중에 발생된 이행불능이 채무자의 과실(경과실)에 의한 경우에는 채무자에게 책임이 없는 것으로 되어 상대방의 이행을 청구할 수 있을 것이다(제401조 참조).

- 쌍방에게 귀책사유가 있는 경우(수령지체중, 채무자의 중과실로 목적물 멸실 된 경우), 학설은 중한 책임을 중심으로 효과를 정하고 상대방 과실에 대하여는 과실상계를 적용하여 처리하는 것이 타당하다(김형)고 한다-

3) 효과

a, 채무자의 반대급부청구권:

채무자는 자신의 급부의무 면하고, 채권자에게 본래의 반대급부를 청구할 수 있다.

=채권자 자신이 본래 부담하였던 자신의 채무이다.

b, 채무자의 利益償還義務:(538조 2항)

채무자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. 채권자의 귀책사유가 있기 전보다 이익을 얻는 것은 부당하기 때문. 1315참조

그러나 상환이익은 채무를 면한 것과 상당인과관계에 있는 것에 한한다.

예) 목적물이 매수인의 잘못으로 멸실된 경우 매도인은 매수인에게 대금청구할 수 있지만, 목적물을 매수인에게 인도하는 데 드는 비용은 공제하여야 한다.

또 사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간 중 다른 직장에 취업하여 지급받은 임금(이른바 중간수입)은 538조 2항에 의해(채무를 면함으로써 얻은 이익) 이를 공제하여야한다.

[3] 제3자를 위한 계약  1404 1506,

1. 총설

(1) 의의

계약에 의하여 당사자 일방이 제3자에게 이행할 것을 약정하는 것을 제3자를 위한 계약이라 한다(539조 1항).

계약에 따른 급부청구권(채권)은 계약당사자가 가지는 것이 원칙이나 당사자 합의에 의해 급부청구권만 제3자에게 주기로 하는 것은 계약 자유원칙상 문제없다.

예컨대 A(건물매도)---→B←--C(매매대금 가짐) 약정

A를 채권자(요약자), B를 채무자(낙약자) C를 제3자(수익자)라 한다. 이 때 제3자가 채무에 대해 수익의 의사표시를 하여야 채권을 취득한다(민법 539조 2항).

장래의 급부나 급부의무가 채권자 사망후에 생기는 경우에는 제3자를 위한 계약을 이용함이 편리하다. 타인을 위한 보험 등(상법 639조)

(2) 성질

제3자를 위한 계약은 계약으로 인한 수익을 제3자에게 귀속시키도록 하는 부분을 제외하고는 통상의 계약과 다름없다.

@ 계약당사자= 요약자와 낙약자이며 제3자는 당사자가 아님. 법률행위의 하자, 행위능력. 대리권 등에 관한 사항은 요약자와 낙약자를 기준으로 한다.

@ 핵심은 당사자의 계약으로 제3자가 채권을 취득하게 하는 데 있다. 부진정한 제3자를 위한 계약, 이행인수와 다르다.

예) A가 B로부터 물건 사면서 C에게 배달토록 약정한 것은 배달요청할 권리는 있으나 C로 하여금 채권취득케 하거나 채권행사 할 것을 약정한 것은 아니다.

@ 제3자의 급부청구권은 계약에서 급부청구권의 발생에 조건, 기한을 붙혀도 무방하다. 제3자는 민법의 선의의 제3자 보호규정의 적용받는 3자에 속하지 않는다.

2. 성립요건

(1) 계약의 유효: 보통 쌍무계약, 편무, 무상일수도 있다.

(2) 제3자 약관의 존재: 제3자가 채권을 취득하는 것으로 약정하여야 한다.

1) 제3자 약관이 있는지는 계약해석을 통하여 정해진다. 제3자 명의로 예금, 타인을 위한 보험, 변제를 위한 공탁(통설), 채무자와 인수자간의 병존적 채무인수 등.

면책적 채무인수, 이행인수(채무자와 인수인의 계약관계일 뿐)등은 제3자를 위한 계약이 아니다.

채무자로부터 인수인에게 이전되는 것에 불과

2) 제3자는 계약체결 당시에 현존하지 않아도 무방. 나중에 확정할 수 있는 것이면 된다. 태아나 성립전의 법인도 제3자가 될 수 있다.

3) 제3자는 수익의사표시를 한 때 채권을 취득한다. 이는 제3자의 채권취득요건이고 계약의 성립요건은 아니다.

(3) 제3자가 취득할 수 있는 권리종류=채권이 원칙, 물권(준물권행위:채권양도, 채무면제, 어업권양도)계약도 가능하다(1319면 예 참조-반대의견 있음).

제3자에게 의무를 지우는 계약은 무효이다. 단 제3자가 동의하는 경우는 유효.

권리의무를 동시에 지우는 것은 계약자유의 원칙상 가능(무명계약의 일종으로 본다).

3. 효력     1320 1407 1510,

(1) 3면관계

채권자--보상관계--채무자(토지 1천만 구입): 매매계약

원인관계     수익관계

제3자 (계약에 의존한 급부청구권)

1) 채권자 채무자 사이의 관계

채무자는 채권자에게 토지소유권 이전청구 가능, 제3자의 청구에 대해 동시이행항변 가능.

채권자와 매매가 무효, 취소, 해제된 때에는 수익자의 급부청구권도 소멸한다(542조).

2) 채권자와 제3자 사이의 관계

원인관계(증여, 채무변제 등)에 의해 제3자는 급부청구권 취득.

양자의 내부적 관계일 뿐, 원인관계의 흠결이나 부존재는 제3자를 위한 계약의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다.

3) 채무자와 제3자 사이의 관계

제3자는 채무자에게 급부청구권을 가지고 행사可.

(2) 제3자에 대한 효력

1) 제3자의 채권취득요건

a, 제3자의 권리는 채무자에게 계약이익을 받을 의사표시를 한 때 발생(539조2항).

권리의 발생시기는 539조 1, 2항에 대해 학설대립 있으나 결과는 같다.

즉 제3자를 위한 계약이 성립한 것을 전제로 제3자가 수익의사표시 한　때에 권리발생.

b, 539조 2항의 성격- 약정으로 3자의 수익의사표시가 필요없는 것으로 정할 수 있는가?(없다) 즉 당사자가 제3자는 수익의사표시에 관계없이 당연히 채권을 취득한다고 약정한 경우에 그것은 유효한가?(부정됨) 강행규정여부?

1설: 임의규정(곽: 수익의사표시 없어도 권리취득)

2설: 수익의사 없이 권리취득 하지만, 수익거절한 경우에는 소급해서 취득되지 않음(김형배).

3설: 당사자간 특약으로 제3자에게 권리취득시키는 것은 허용 안된다. 수익거절하더라도 소급효 인정 못함. 강행규정으로 봄(김준호).

다만 타인을 위한 보험계약, 변제를 위한 공탁 등은 수익의 의사표시가 요구되지 않음이 법률해석상 당연한 때에는 필요하지 않다.

c, 수익의 의사표시 방법: 명시적, 묵시적으로 채무자에 대해 하여야 한다.

2) 제3자의 지위

(가) 수익의사표시 전:

a, 형성권 가짐. 단 3자 권리를 변경, 소멸가능성으로 확정적인 것은 아니다.

3자의 권리(형성권)는 재산권으로 상속, 양도, 채권자대위권 목적 됨(재산적 색채가 강하기 때문)

제3자 채권의 소멸시효기산점: 3자계약 성립시부터,

3자의 수익의사표시 있는 때부터(타당).

b, 채무자의 제3자에 대한 최고권

위 형성권=10년 제척기간, 이에 대해 최고권(상당기간 정해) 행사가능.

(나) 수익의사표시 후:

a, 제3자의 권리확정 취득함(541조).

b, 기타의 3자의 지위: 계약당사자로서의 취소권, 해제권은 가지지 못함, 3자보호규정의 3자에 해당하지 않는다.

(3) 채권자에 대한 효력

a, 이행청구권

채권자는 채무자에 대해 제3자에게 급부를 이행할 것을  청구할 수 있다. 3자의 수익의사표시 후 채무불이행시 손해배상청구권은 3자에 귀속된다.

채권자도 청구할 수 있나? 못함이 원칙, 단 채권자가 3자에게 이행되는 것에 관하여 특별한 이익을 가지거나 또는 이를 채무자가 알 수 있는 때에는 별개의 손해배상청구권 가진다.-타당

b, 해제권

제3자의 권리가 확정된 후에도 채무자의 채무불이행으로 인한 해제권은 채권자가 갖는다(1설, 판례). 제3자의 동의 있을 때 채권자가 해제권 가진다(2설).

- 채무자가 3자에게 이행하지 않는 것은 채권자에 대한 계약상의 의무를 이행하지 않는 것이므로 이를 이유로 채권자가 계약해제할 수 있다.

(4) 채무자에 대한 효력

a, 채무자의 급부의무

b, 채무자의 항변권: 542조- 채무자는 계약에 기한 항변으로 3자에게 대항할 수 있다.

채권자에게 가지는 항변을 3자에게 주장가능. 동시이행항변권, 무효, 취소 사유가 있으면 3자의 권리부인

c, 3자의 수익거절의 경우: 채권자에게 급부함으로써 채무소멸시킬 수 있다. 상법 733조 생명보험 등

d, 계약해제권: 채권자의 채무불이행시(쌍무계약) 계약해제 가능.

3자에게 급부를 한 상태에서 그 해제를 한 경우 누가 원상회복의무 부담하는가?

채권자가 부담(판례, 학설). 3자의 수익문제는 채권자와의 내부관계에서 처리할 성질이다.

제4절 契約의 解除 및 解止  1327 1413 1516,

[1] 총설

유효하게 성립한 계약을 당사자 일방의 의사표시만으로 해소, 해제=일시적 계약에서 인정, 소급효, 원상회복의무발생, 해지=계속적 계약에서 인정, 장래효력 잃음.

[2] 계약의 해제

제1항 계약해제의 일반

1. 해제와 解除權

(1) 해제의 의의

당사자 일방의 의사표시만으로 계약을 해소하여 계약의 구속력으로부터 벗어나게 하는 제도가 해제. 대금지금 지체시 반대급부의무 면하고 계약구속력에서 자유롭기 위한 제도.

(2) 해제권

1) 의의 및 성질

해제할 수 있는 권리, 약정과 법률규정에 의해 발생. 형성권(양도 못함), 채권양수인이나 제3자 계약의 제3자는 갖지 못함.

2) 해제권의 발생원인

계약, 법률규정(공통원인= 이행지체, 이행불능)에서 정함

2. 해제대상

모든 계약가능(약정해제), 법정해제=쌍무계약, 편무계약도 가능, 채권계약에 한함.

지명채권양도에서 법정해제권 생길 수 있다.

3. 해제와 구별

(1) 解除契約(합의 해제)=새로운 계약

해제=단독행위

(2) 取消

모든 법률에 인정, 해제는 계약에만 인정, 발생원인이 다름, 취소효과는 부당이득반환의무

해제의 효과는 원상회복의무 외 손해배상의무 발생

(3) 解除條件

일정한 조건이 성취되면 계약이 자동으로 실효되는 것을 약정한 경우

(4) 撤回

표의자의 의사표시(법률행위)가 확정적으로 효력발생하기 전에 장래에 향해 소멸시킴

제2항 法定解除權  1335 1421 1524,

사례참조

1. 발생

이행지체와 이행불능의 채무불이행시

(1) 履行遲滯

보통의 이행지체와 정기행위로 구분

1) 보통의 이행지체(544조 이행지체와 해제: 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다.)

이행지체로 인한 해제의 요건은

a, 이행지체의 성립: 상대방을 이행지체에 놓이려면 자신의 급부를 이행 또는 이행제공을 하여야 한다. 채무자의 귀책사유를 요한다(다수설).

b, 상당기간을 정한 이행의 催告: aa) 이것이 원칙

ㄱ) 채무자의 이행지체와 동시에 채권자가 계약의 목적을 잃는 다고 보기는 어렵기 때문.

ㄴ) 최고의 문제: ㉠ 본래급부보다 과대하게 최고한 경우(과대최고)= 채무자가 본래의 급부를 하여도 이를 수령하지 않을 것이 예상되는 때는 최고의 효력 없다. ㉡ 과소최고의 경우= 최고에 표시된 수량에 관해서만 효력 있다.

-이행최고는 상당한 기간을 정해서 하여야 한다. 객관적 사정을 고려하여 결정

-채무이행기간이 없는 경우, 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(387조2항). 이행청구하면서 상당기간 정한 때는 따로 최고할 필요 없다. 최고나 이행청구나 성질은 같다.

bb) 예외: 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사표시를 한 경우 최고를 요하지 않는다(544조 단서).

- 미리= 이행기 도래 후 최고 전 의미

- 이행기 전의 이행거절= 신의성실상 이행기 기다릴 필요없이 해제가능(판례).

부동산 매도인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 아니할  의사를 명백히 표시한 경우, 매수인은 신의성실의 원칙상 소유권이전등기의무 이행기일까지 기다릴 필요없이 이를 이유로 매매계약을 해제 할 수 있다.(대판)

c, 최고기간 내 이행을 하지 아니할 것

쌍무계약에서 채권자가 자기이행을 제공하여야 할 때 최고기간에도 계속되어야 하는가?(부정함=판례)

이를 긍정한다면 반대로 채권자가 이행제공을 계속 않으면 채무자는 동시이행항변권을 행사하여 이행하지 않는 것이 정당화된다. 판례는 이행제공의 정도를 엄격히 요구한다면 불성실한 채무자에게 구실을 줄 우려가 있다는 점에서 사정에 따라 합리적으로 정해야 한다고 한다.

否定한 사례(=판례)

쌍무계약의 일방 당사자가 이행기에 한번 이행제공을 하여서 상대방을 이행지체에 빠지게 한 경우. 신의성실의 원칙상 최고하는 일방 당사자는 그 채무이행의 제공을 계속할 필요는 없다 하더라도 상대방이 최고기간 내에 이행 또는 이행제공을 하면 계약해제권은 소멸하는 것이므로 상대방의 이행을 수령하고 자신의 채무를 이행할 수 있는 정도의 준비가 되어 있어야 한다.

2) 정기행위(545조: 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 최고를 하지 않고 계약을 해제할 수 있다)

a, 의의 및 종류

- 일정한 기간 내에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 계약(절대적 정기행위): 초대장 주문, 연회를 위한 요리주문 등.

- 정기행위임을 알 수 없는 것에 당사자가 의사표시로 정기행위로 하는 경우(상대적 정기행위): 양복 맞추면서 어느 날의 결혼식에 입을 것을 말하는 경우 등. 단순히 이행기 준수 약정은 부족, 이행기 준수가 계약목적달성 위해 절대 필요함을 알려야 한다.

b, 최고의 不要

이행기에 이행 없으면 최고없이 계약해제 할 수 있다. 당연히 해제됨은 아니다. 채무자 귀책사유 요함(다수설)

(2) 履行不能  1340 1427 1531,

546조(이행불능과 해제): 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불가능하게 된 때에는 채권자는 최고 없이도 계약을 해제할 수 있다.

a, 요건

이행기 기다릴 필요없이 그 때부터 또는 최고없이 해제할 수 있다.

b, 일부 이행불능

나머지 부분이 계약목적 달성할 수 있는 때에 그 일부 불능부분만 해제가능(판례).

(3) 사정변경에 의한 해제(해지)

계약의 등가관계가 심하게 파괴된 때 일정요건에 따라 해제가능(다수설).

판례= 1차로 급부내용변경의 제의하고 상대방이 거절한 경우, 2차로 계약해제권 발생한다고 하면서도 사정변경 이유로 해제권 인정하지 않음. 단 계속적 계약 주로 근보증에서는 해지할 수 있다고 함.

계속적 보증이라고도 함. 어음할인계약·당좌대월계약·고용계약·임대차계약·계속적 물품공급계약 등 계속적인 거래관계에서 발생되는 불특정 다수의 채무에 관하여 행해지는 보증, 일시적 보증에 대응하는 말. 신용보증·임대차보증·신원보증 등

2. 解除權의 行使 1343 1430 1535,

(1) 행사(543조)

1항=계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다. 의사표시는 철회하지 못한다.

a, 행사의 자유: 사유발생시 행사는 채권자 자유

b, 행사방법: 의사표시가 상대방에게 도달한 때부터 효력 발생, 해제의사표시는 조건, 기한 붙이지 못한다.

단 상대방을 특별히 불리하게 하지 않는 기한, 조건은 가능(판례, 통설)

c, 철회의 제한: 해제는 효력발생 이후 철회하지 못한다. 단 상대방이 승낙하면 철회가능 제3자에 대항하지는 못함. 해제도 의사표시이므로 무능력, 의사표시 착오 또는 사기 및 강박으로 취소할 수 있다.

(2) 해제권의 불가분성(547조: 1항, 당사자 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는 그 전원으로부터 또는 전원에 대하여 하여야 한다. 2항, 전항의 경우 해지나 해제의 권리가 당사자 1인에 대하여 소멸한 때에는 다른 당사자에 대하여도 소멸한다).

1) 행사의 불가분성: 해제는 전원에게 해야하지만(1항), 공동으로 동시에 하여야 하는 것은 아니다. 당사자 전원의 특약으로 이를 배제할 수 있다. 채무종류 관계없이 모두에 적용된다.

2) 소멸의 불가분성: 당사자 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에 그 중 1인에 대하여 해제권이 소멸한 때는 다른 당사자의 해제권도 소멸한다. 해제권을 포기한 경우도 같다.

3. 解除의 效果 1346 1432, 1538,

(1) 서설(총설)

1) 민법의 규정과 쟁점

해제 시 각 당사자는 ① 원상회복의무진다(548조1항). ② 원상회복의무에는 동시이행항변권을 준용한다(536조). ③ 해제하더라도 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다고 규정함(551조).

이러한 해제의 기본적 효과는 소급효에 기초(계약효력이  상실)하는 설과 장래효에 기초(계약은 존속, 계약이전상태로 돌려 채무의 내용이 바뀌는 것)하는 설로 구분된다.

2) 해제의 법적 구성: 해제효과에 대한 근거

A, 직접효과설: 해제로 직접 계약이 소급하여 소멸효과 발생한다(다수설, 판례).

이행하지 않은 채무는 이행할 필요 없고 이행한 급부는 부당이득성질로 548조에 의해 원상회복의무 지며, 이는 동시이행관계에 서며, 해제하더라도 손해배상청구에는 영향을 미치지 않는다.

B, 청산관계설: 551조 존재이유 설명(소수설)

해제는 장래에 향하여 원계약상의 채권관계와 동일성을 가지는 청산관계로 변형시킨다는 입장,

* 계약이 소급하여 소멸하면 채권채무도 존재치 않아 채무의 존재를 전제로 하는 채무불이행으로 인한 손배배상청구가 양립할 수 없다는 점, 따라서 551조의 존재이유를 설명할 수 없다는 점을 극복하기 위하여, 계약이 해제되면 이미 이행된 급부를 계약 전의 상태로 회복시킬 청산관계로 변경되는 데 불과한 것, 즉 계약은 그대로 유지된 채, 채무내용이 청산관계로 변하는 것으로 구성한다. 따라서 청산채무로서 채무는 존속하고 채무불이행을 이유로 손해배상청구도 모순없이 설명할 수 있다고 한다.

즉 청산의무(원상회복)와 손해배상의무를 이행해야 계약이 소멸한다고 함...

그 외에도 해제하더라도 계약이 존속하는 점에서 동시이행항변권이 인정되고, 원상회복의무간에 위험부담이 적용되며, 제3자의 권리를 해할 수없는 것은 당연하고, 계약상의 채무에 대한 담보도 해제에 불구하고 존속한다고 설명한다.

<청산관계설 비판>

@ 해제효과는 소급효를 가지는 것이 민법취지다. 해제하더라도 계약관계만이 소급하여 소멸하는 것이지, 채무불이행으로 인해 비법률행위적 사실로부터 발생한 손해까지 소급하여 소멸시키는 것은 아니다. 따라서 손해배상청구는 양립할 수 있고 551조는 이 취지를 규정한 것이라고  한다.

(2) 해제의 효과

제548조(해제의 효과, 원상회복의무) ① 당사자일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다. ② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

1) 遡及效

(가) 계약의 소급적 실효

a) 原狀回復義務 발생, 주된 계약해제->종된 계약도 실효

b) 소급하여 소멸하는 것(채권계약), 물권행위에도 영향을 주는가? 즉 물권이 등기 또는 인도 없이 당연히 복귀하느냐의 문제, 해제는 채권계약이 소멸하는 것인데 물권행위에도 영향을 주는가?

@ 채권적 효력설: 원상회복시킬 채무가 발생할 뿐이다. 물권행위 무인성, 독자성 인정

@ 물권적 효과설: 물권행위 유인성 인정, 채권계약이 해제되면 이전된 물권은 등기 또는 인도 없이 당연히 복귀된다(곽, 김준호, 판례). 따라서 그 원상회복청구권(등기말소 또는 점유이전)은 소유권에 기한 물권적 청구권이므로 소멸시효에 걸리지 않는다.

c) 계약의 소급적 실효와 관련하여

* 채권자가 계약상의 채권을 양도한 경우 양수인의 채권도 소멸(양도인은 양수인에게 채무불이행(담보책임) 짐), 한편, 해제의 상대방이 계약상의 채권을 양도한 경우 그 양수인은 제3자로서 보호받지 못한다(548조 1항 단서).

* 해제에 의해 소멸하는 채권이 해제가 있기 전에 相計로 소멸한 경우, 계약이 해제되면 그 채권은 처음부터 존재하지 않았던 것으로 되기 때문에 상계는 무효로 되고, 다른 채권(상계한 채권)은 부활한다.

* 更改에 의해 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수 없다(판례). 즉 경개에 의해 성립된 신채무의 불이행이 있어 계약을 해제하는 경우, 그것은 신채무에 대한 계약이 해제되는 것이지 구채무가 부활하는 것은 아니다(부활설 있음).

甲이 乙에게 100만원 빚 대신에 자동차로 상환하기로 하는 낙성계약, 현실적 자동차 인도할 필요 없고 100만원 채무는 소멸하고 이행문제를 남김, 代物辨濟(요물계약)는 처분행위로 100만원 대신 자동차를 인도함이 필요하다. 混同= 채무자가 채권을 양수받는 경우 채무는 소멸, 전세권자가 소유권을 취득하는 경우 전세권은 소멸.

"경개계약은 신채권을 성립시키고 구채권을 소멸시키는 처분행위로서 신채권이 성립되면 그 효과는 완결되고 경개계약 자체의 이행의 문제는 발생할 여지가 없으므로 경개에 의하여 성립된 신채무의 불이행을 이유로 경개계약을 해제할 수는 없다"(大判 1980.11.11, 80다2050) 즉 신채무의 불이행에 대한 문제로 채무자가 신채무를 불이행할 경우 채권자는 채무자에게 구채무라도 이행하라고 요구하고 싶어지게 된다. 그러나 신채무의 불이행은 그 자체로서 경계개약의 문제가 아니다. 왜냐하면 경개는 신채무의 성립과 더불어 완결되는 것으로서 (구채무의?)이행의 문제를 남기지 않기 때문이다. 오로지 경개계약 당시 해제권을 유보한 경우에만 채무자가 신채무를 불이행했을 때 경개계약을 해제, 무효화하고, 구채무의 이행을 청구할 수 있게 된다(판례).

(나) 해제와 제3자

a, 548조 단서의 의의(그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다)

A---B(토지매수)---C(매수 등기완료)  A, B계약이 해제되면 채권적 효과설에 의하면 A는 B에 원상회복청구할 채권만 가질 뿐, C는 유효하게 소유권 취득.

물권적 효과설에 의하면 채권자(A)의 해제로 소유권이 복귀되는 결과 제3자(C)는 소유권이 상실되므로 동 조항의 제3자 보호규정으로 해석(거래안전 위한 규정으로 해석).

양설의 결론은 같다. 선의 제3자 C는 보호된다.

b, 제3자의 범위

그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라(가압류채권자 포함) 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자로 정의(판례). 1350참조

해제된 매매계약의 매수인으로부터 목적물을 매수하여 소유권을 취득한 자, 그 목적물에 저당권을 취득한 자, 해제된 계약에 의하여 채무자의 책임재산이 된 계약목적물의 가압류채권자, 소유권 취득하였다가 해제로 인해 소유권을 상실한 임대인으로부터 그 계약이 해제되기 전에 주택을 임차하여 대항요건 갖춘 임차인 등.

해제의 소급효로 채권은 소멸하므로 채권 그 자체를 양수한 자나 압류 또는 轉付(채권양도와 비슷)한 채권자는 해당하지 않는다. 계약당사자의 권리의 포괄승계인, 제3자를 위한 계약의 제3자도 해당되지 않는다. 단 해제의사표시가 있은 후라도 그 등기 등을 말소하지 않은 동안에 새로운 권리를 취득하게 된 선의의 제3자는 포함된다.

채무자가 자기의 채무자에게 가지는 채권을 자신에게 압류한 채권자에게 이전하는 명령을 轉付命令이라고 한다. 채무자는 채무관계에서 해방된다.

2) 원상회복의무(548조)

(가) 성질

해제=계약이 소급적으로 소멸, 이미 이행된 급부는 법률상 원인없이 수령한 것 부당이득으로 반환(741조).

원상회복=부당이득 성질이지만, 부당이익범위의 748조가 적용 안되고(선의자는 현존이익반환, 악의자는 이익에 이자붙여 반환) 본조 548조가 특칙으로 적용된다(판례 同).

(나) 당사자

해제 상대방, 해제한 자, 계약에 의한 채권양도시 양수인 등이 원상회복의무 부담.

(다) 원상회복 범위

* 이익현존여부와 악의, 선의 묻지 않고 받은 급부전부를 반환.

* 원물반환이 원칙(물권적 효과설=등기, 인도 없이 당연히 복귀).

* 원물반환 불가시(반환의무자의 귀책사유로) 그 가액을 반환(해제당시 기준).

@ 문제는 매수인이 물건 받고 대금지체시 매도인이 해제한 경우 물건이 매수인의 귀책사유 없이 멸실한 경우도 가액을 반환(학설 인정, 부정설 있음).

-> 이는 매도인의 위험부담은 종료하고 매수인이 손해를 입으면서 잔대금 지급하여야 함이 타당하다.

* 처음부터 원물반환 불가능한 경우 그 가액을 반환하여야 한다(급부당시를 기준).

* 금전이 교부된 경우 받은 날부터 이자 붙여서 반환(연 5푼의 법정이자).

* 급부받은 물건으로부터 果實을 취득, 사용이익 얻은 때 果實과 사용이익도 함께 반환.

* 반환 물건에 필요비, 유익비 지출시, 필요비는 전액을, 유익비는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 따라 지출금이나 증가액을 청구할 수 있다.

수리비 등과 같이 물건을 보존, 관리하기 위하여 필요한 비용, 수리비, 페인트 비용 등

물건의 개량, 이용을 위하여 지출되는 비용. 목적물의 객관적 가치를 증가하는 것, 목적물 자체의 가치를 증가하여야 하는 것은 아니다. 시설의 설치 등으로 인하여 건물의 가액의 증가가 된 것. 아파트 보조키의 설치 등

3) 손해배상의 청구(551조: 해제와 손해배상= 계약의 해제(해지)는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다)

a) 손해배상 성질  1548

해제의 법적 구성은 본조의 손해배상청구를 인정하는 전제에서 양립시키는 이론구성에 지나지 않는다. 즉 해제권 행사이전에 채무불이행으로 인한 손해는 이미 발생 된 것, 해제의 효과는 원상회복과 계약의 구속력에서 해방시키는 것이므로 손해배상문제는 해제의 효과에 포함될 성질이 아니다(김준호).

b) 손해배상 범위= 이행이익(다수설, 판례), 신뢰이익설도 있다. 통상손해와 특별손해의 기준 적용된다.

단 이행지체로 인한 해제의 경우 지연배상에서 해제시부터는(이행에 갈음하는) 塡補배상으로 바뀌게 된다.

* 손해배상액의 산정기준

목적물 가격은 해제시의 가격을 기준(다수설: 이행기설, 청구시설 등 있음). 이행지체의 경우는 해제시가 타당, 이행불능의 경우는 불능시를 기준(송덕, 김준호)

손해는 해제 이전의 채무불이행으로 발생한 것이므로 그 기준시기는 채무불이행이 생긴 때를 기준(이행기 또는 이행불능이 있는 때)으로 하고, 그 후의 물가변동으로 인한 손해는 특별손해로 취급하여야 한다(구 김준호).

손해배상청구는 그 지급을 최고한 때부터 지연이자 생김.

* 당사자간 배상액을 정한 경우에는 그에 따른 효과 발생(398조)

4) 해제와 동시이행(549조)

원상회복의무에 대해 동시이행 항변권에 관한 규정이 준용된다. 공평의 견지에서 특수한 이행거절권능을 부여한 것으로 해석, 다수설과 판례는 손해배상의무에 대해서도 동시이행관계를 인정 (4월 첫 주)

4. 해제권의 소멸 1358  1447 1555,

(1) 법정 소멸원인

a, 해제권 행사여부의 최고권

* 해제권 존속기간: 정해진 경우= 그 기간 경과로 소멸,

정해지지 않은 경우= 상대방은 해제권자에게 최고하고 기간 내 해제통지 받지 못한 때는 해제권 소멸한다(552조 2항).

* 해제권이 소멸할 뿐 채권채무에 영향을 주지 않고 그대로 존속한다.

이 후 새로운 사유에 의해 발생한 해제권은 소멸 안된다.

b, 목적물의 훼손 등(553조)

해제권자의 고의, 과실로 인하여 목적물이 현저히 훼손되거나 이를 반환받을 수 없게 된 때 또는 가공이나 개조로 인하여 다른 종류의 물건으로 변경된 때에는 해제권은 소멸한다.

c, 해제권자가 수인인 경우 그 중 1인의 해제권의 소멸(다른 자들의 해제권도 소멸한다=해제의 불가분성).

(2) 기타의 소멸원인

* 존속기간(10년, 형성권), 원상회복청구=10년 내

* 포기

* 해제권의 실효= 더 이상 해제권을 행사치 않으리라는 신뢰를 준 경우(권리실효의 법리) 해제권소멸.

제3항 약정해제권 1360 1450 1558,

1. 발생

- 해제권 발생을 계약으로 약정함

- 약정해제권을 유보한 것으로 추정하는 경우:

계약금을 교부하고 교부자는 포기하고, 수령자는 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있는 경우이다.

* 계약금 : 매매에 있어 계약금을 교부한 경우 그 이행에 착수할 때까지는 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(민법제565조).

따라서 계약금이 수수된 계약은 별다른 특약이 없는 한 해제권이 유보된 것으로 추정된다.

2. 작용

해제권의 유보(매매에서 해약금의 경우), 환매의 약정 등

3. 내용

행사방법 효과 등은 계약에 정함. 정함이 없는 경우 법정해제권규정이 적용, 단 손해배상청구는 적용없다(다수설).

제3관 계약의 解止 1361 1451 1560,

1. 의의

계속적 계약(급부가 이미 행하여진 것을 전제)에서 당사자 일방 의사표시로 그 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 것, 해지권을 가져야 해지할 수 있다.

2. 발생

(1) 約定解止權

해지권 유보키로 약정 할 수 있다(543조 1항).

(2) 法定解止權

1) 채무불이행: 해지사유가 대부분 채무불이행이지만 계속적 계약의 특성에 따라 다른 사유에 의해 해지권 인정된다. 따라서 해제의 경우처럼 이행지체나 이행불능의 규정을 모든 계속적 계약에 유추적용할 수 없다.(긍정설도 있음)=> <개별적 해지규정에서 일반적 법리 추출하여 다른 계약에도 적용할 수 있도록 한다.(송덕, 1273면)>

* 계속적 계약에 개별적으로 규정-임차인의 의사에 반한 임대인의 보존행위, 차임의 연체, 사용대차 임대차의 경우 당사자의 사망. 또는 파산 등

2) 사정변경

판례는 인정:

<회사의 이사라는 지위에 있었기 때문에 부득이 회사와 은행 사이의 계속적 거래로 인한 회사의 채무에 연대보증인이 된 자가 그 후 회사로부터 퇴직하여 이사의 지위를 상실하게 된 때에는 사회통념상 계속 보증인의 지위를 유지케 하는 것이 부당하므로. 연대보증계약 성립당시의 사정에 현저한 변경이 생긴 것을 이유로 그 보증계약을 일방적으로 해지할 수 있다.>

3. 解止權의 行使

해제권과 동일

4. 解止의 效果(550조)

(1) 비소급효: 장래에 대하여 효력 잃음

* 소급효가 없어 원상회복의무 없고 이미 이행한 급부는 수령자가 그대로 보유할  권리가 있다.

* 해지 이전에 발생한 채무는 해지 이후에도 존속한다.

(2) 해지기간: 임대차 및 고용에서 기간을 정하지 않은 경우 언제든지 해지할 수 있으나, 그 해지는 상대방이 그 통고를 받은 날부터 일정한 기간(=해지기간)이 경과한 때 효력이 생긴다.

(3) 청산의무

반환의무진다= 청산의무다. 원상회복의무와 성질 다르다.

해지에 앞서 목적물의 소유권이 이전된 경우 해지 의사표시만으로 소유권이 당연히 회복되는 것이 아니며, 해지의 상대방에게 소유권을 이전할 의무를 지게 할 뿐이다.

※ 소유권이 당연히 복귀되는 해제의 경우와 다르다.

(4) 손해배상청구

551조:계약해지는 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다. 계속적 계약에서 개별적으로 해지를 인정하는 경우에도 그것이 채무불이행을 원인으로 하는 것이 아니면 본조 적용 안된다.

제3장 계약각칙  1454 1563,

제1절 총설

1. 전형계약

* 사회에서 행해지는 가장 빈번히 이용되는 것을 유형화 한 것, 급부와 반대급부의무의 내용을 중심으로 정한 것. 14가지 계약(증여--현상광고)

사회에서 행해지는 계약의 명칭은 다양하지만 그것은 위 전형계약 중 어느 것을 적용할지는 그 계약의 성질(급부와 반대급부)을 결정함으로써 정해진다.

* 예외로 새로운 계약을 맺을 수 있다(계약자유의 원칙 적용). 의료계약, lease, factoring, 신용카드계약, 인터넷상의 계약 등.

교환, 고용, 종신정기금계약은 이용 거의 없거나 다른 제도가 대체함.

전형계약= 임의규정, 당사자의 계약에서 정하지 않거나 내용이 불분명할 때 내용을 보충 또는 해석기준으로 보충적 기능.

계약= 거래관행과 당사자 의사를 해석하여 그 내용을 정하는 것이 중요.

2. 종류

교재참조 그림표 1455 1565

제2절 贈與

교재참조  -> 1456 1565,

제3절 賣買  1466 1504(18판) 1577,

[1] 매매일반

1. 의의 및 성질

(1) 의의(563조)

성립에 관한 규정. 효력규정은 568조

쌍무계약과 유상계약의 전형적인 계약

재화이동의 대표적 매개수단이다.

물권= 소유권, 채권= 매매  →재산권의 양대 축

(2) 법적 성질

낙성계약, 쌍무․유상계약(대가성 유지=일방 출연에 하자 발생시 과실여부 묻지 않고 하자보완 할 효력발생, 즉 담보책임), 불요식계약

2. 민법규정

(1) 세 가지 틀

a, 매매성립= 매매 일방예약, 해약금, 매매계약비용부담(564-566조)

b, 매매효력= 매도인의 재산권 이전의무와 매수인의 대금지급의무(568), 세부내용(585-589), 담보책임(570-584)

c, 환매(590조 이하)

(2) 다른 유상계약에의 準用(567조)

준용규정은 일방예약, 해약금, 계약비용부담, 담보책임 규정 등

[2] 賣買의 成立  1380 1469 1506 1581,

1. 성립요건

(1) 성립요소

재산권 이전+대금지급에 대한 합의.

이행시기 및 장소, 담보책임, 계약비용 등 부수적 부분은 합의 없어도 된다. 단 계약내용으로 제시한 경우는 합의가 있어야 성립한다.

당사자가 매매계약내용으로 제시하지 않는 한 그것이 매매성립요소는 아니므로 성립에 지장 주지 않는다.

(2) 재산권이전

모든 재산권이 목적이 됨. 타인에 속한 경우, 장래취득 재산권도 무방. 목적물로서 물건은 특정물, 부특정물 가리지 않는다. <단 이행기까지 특정할 수 없으면 매매계약은 무효가 된다. 불성립은 아니다>

(3) 대금지금

외국화폐도 가능. 통화의 종류를 한정할 수 있다. 화폐로 통용되지 않는 것은 매매가 아니라 교환이다.

2. 매매성립에 관한 특칙(민법규정)

일방예약, 해약금, 계약비용부담에 관한 특칙 정함

(1) 매매예약

1) 의의 및 성질

a, 의의: 장래 본계약을 반드시 체결하거나 성립시키는 것을 내용으로 하는 계약.(언제나 채권계약)

본 계약의 체결을 거부할 경우 예약위반에 따른 채무불이행책임 발생.

예약의 형식을 빌려 실제로 채권담보의 수단으로 이용되기도 한다(가등기 등).

‘가계약’은 계약으로서 효력을 가짐. 따라서 당사자간에는 권리와 의무가 확정적으로 발생하고 있지만 계약당사자의 조건부 특약에 의하여 그 효력의 발생을 제한할 수 있다. 그러나 ‘예약’은 계약이 성립된 것이 아니라 장래에 본 계약을 체결할 수 있는 권리에 불과함. 다만 미리 그 계약의 중요한 부분에 대하여 합의를 하였다면 장래 예약권자에게는 계약의 내용이 확정되어 있는 본 계약을 체결할 수 있는 권리 또는 의무가 발생한다는 점에서 차이가 있다. 따라서 매매대금의 확정이나 권리의 확보를 위해서는 예약을 하는 것이 더 유용하며, 계약을 포기할 가능성이 클 때에는 해제조건부로 작성하는 가계약이 더 유용하게 쓰인다.

b, 성질:

* 합의에 성립. 법률행위 유효요건 갖추어야 한다.

- 그 외 매매의 성립요소가 확정되거나 확정할 수 있어야 한다. 즉 매매목적과 대금은 예약당시 확정되어야 한다.

- 타인의 물건에 대한 예약도 유효, 이 경우 매수인의 선의, 악의는 매매성립한 때를 기준.

* 예약= 채권계약에 속함. 본 계약= 물권계약 또는 가족법상 계약일 수 있다.

* 본 계약이 요식계약인 경우 예약은 방식에 상관없다. (본계약의 방식을 요하는 취지에 따라 판단함)

2) 종류

a, 본 계약의 성립에 따라

ㄱ) 편무, 쌍무예약:

당사자 중 일방만이 본계약인 매매계약을 성립시킬 권리를 갖고 상대방은 승낙의 의무만 지는 예약이 편무예약이다. 쌍무예약은 당사자 쌍방이 모두 매매를 성립시킬 권리를 갖는다. 당사자 중 어느 일방이 매매를 성립시키고자 할 경우 타방당사자는 그에 응하여 승낙의 의무를 지게 된다.

매매예약에서 매수인이 본계약체결의 청약하면, 매도인은 승낙의무지며(승낙표시로 본계약성립), 여기서 승낙의무를 지는 자가 일방인 경우 편무예약, 쌍방부담이 쌍무예약이다. 즉 본 계약체결의 청약을 일방이 갖느냐 쌍방이 갖느냐의 관계와 같다.

ㄴ) 일방, 쌍방예약: (편무, 쌍무)예약에 의해 상대방(매도인)이 본 계약성립의 승낙을 하지 않은 때, 본 계약 성립 위해 상대방의 승낙에 갈음하는 의사표시를 구하는 소를 제기하여 집행하거나, 채무불이행으로 인한 손해배상청구를 해야 하는 불편이 따른다.

이 때 예약상의 권리자 일방적 의사표시(예약완결 의사표시)로만으로 본계약을 성립시키는 권리를 가지는 것이 일방예약,(쌍방이 가지는 것이 쌍방예약).

즉 일방 당사자만 본 계약을 성립시킬 권리를 가지며 상대방 승낙 없이 바로 본 계약을 성립시킬 수 있는 예약.

b, 예약종류의 방식은 당사자 약정에 따른다. 단 본 계약이 요물계약인 때는 예약권자 일방적 의사표시만으로 본 계약 성립시키는 일방(쌍방)예약으로 약정할 수 없다.

=> 편무, 쌍무예약일 수밖에 없다.

c, 낙성계약의 예약은 일방예약이어야 효과적이다.

3) 민법규정(564조: 매매의 일방예약) 1472 1510 1584,

a, 일방예약의 추정: 예약종류를 약정하지 않은 경우 일방예약으로 추정한다. 즉 상대방이 매매완결의사를 표시함으로써 본 계약이 성립하는 것으로 규정(1항).

매매완결권은 특약이 없는 한 매수인(예약권자)이 가지는 것이 거래관행. 쌍방에게 매매예약상의 권리가 있는 것도 있다(판례).

예약자(매매 완결여부를 물어보는 자)는 그 상대방(예약완결권자)에게 약정이 있으면 그에 의해, 없으면 상당한 기간을 두고 어떻게 할 것인지 최고(물어보면)할 수 있는데 이 경우 예약자(요청자)가 상당한 기간내에 그 확답을 받지 못하면 그 예약은 효력을 상실하게 된다.

b, 법적 성질

* 1설: 예약권리자의 완결의사표시를 조건으로 하는 정지조건부 매매(이은, 김형).

* 2설: 매매의 일방예약도 예약의 일종이고 정지조건부 매매와 같은 효과가 생길 뿐이다(곽, 김준 김상).

양 설은 원시적 불능의 성립에서 차이 있다. 예약완결의사표시 전에 목적물이 멸실된 경우, 1설에 의하면 후발적 불능이 되고 2설에 의하면 원시적 불능이 된다. 그런데 예약은 무엇보다 예약권리자가 본 계약을 성립시킬 것인지에 관해 의사결정의 자유를 가지는 것이 본질이기에 1설은 여기에 배치된다. 또 1설은 예약시 매매가 성립하는 결과로 부당하다.

c, 예약완결권

aa) 성질: 일방이 상대방에게 매매완결의사표시 할 수 있는 권리, 형성권, 재산권이다.

양도가능하다. 예약의무자 승낙 필요 없고 채권양도에 준하는 대항요건 갖추면 된다. 반론으로 예약의무자의 승낙이 필요하다= 유력설

몇년 후에 매매를 하자는 계약(예약)을 하였다는 가정을 하고, 약속한 기일이 되어 당사자중 일방이 계약을 체결하자고 청약을 하는데 타방 당사자가 마음이 변하여 계약을 체결하고 싶지 않을 경우 당연히 승낙을 하지 않을 것이다. 이런 경우 승낙에 갈음하는 의사표시를 구하는 소를 제기해야하는 번거로움이 생기게 된다. 이에 예약완결권은 당사자의 일방(일방예약)이든 쌍방(쌍방예약)이든 청약의 의사표시를 하면 타방 당사자에게 승낙의 의무를 지게 하는 제도로 본계약 체결을 보다 쉽게 할수 있게 하는 제도이다.

행사하면 자동으로 본 계약이 체결된다.

bb) 행사 방법: 예약완결의 의사표시로 --  당초의 예약권리자가 행사하는 때는 의무자의 승낙 필요 없다.

수인이 공동으로 매수하기로 예약한 경우=

처분행위로 보아 공동으로 행사한 것으로 본다(판례).

- 양도된 경우 양수인이 의사표시 한다. 이 경우 예약의무자의 승낙필요

- 예약의무자가 목적물을 타인에게 양도, 이전한 경우에도 예약의무자를 상대로 완결의 의사표시를 하고, 이후 이행불능에 따른 손해배상을 청구하게 된다.

cc) 존속기간

- 행사기간을 계약에서 정하고 그 기간 경과하면 완결권은 소멸

- 기간을 정하지 않은 때: 10년의 제척기간으로 소멸

- 민법은 행사기간을 정하지 않은 경우 예약자(예약의무자)는 상당기간을 정하여 매매완결 여부의 확답을 상대방에게 최고할 수 있고 그 기간내 확답받지 못한 경우 그 예약은 효력을 잃는다(564조 2, 3항).

(2) 계약금(565조) 1385 1474 1512 1587,

1) 의의

대금의 1할 정도 관행. 민법은 해약금으로 추정함(565조)

2) 민법규정 해석

(가) 해약금의 추정: 이행착수까지는 계약해제할 수 있는 약정해제권을 보유한 것으로 추정한다.

(나) 해약금에 의한 해제

a) 요건: 이행착수 전에 포기 또는 배액상환으로 해제할 수 있다.

아무나 일방이 이행착수 후에는 해제 못한다.

이행착수=이행준비만으로는 부족하다.

b) 효과: 해약금에 의한 해제는 따로 원상회복의무, 손해배상문제 발생하지 않는다. 계약금이 교부된 경우에도 채무불이행이 발생하면 채무불이행을 이유로 해제할 수 있고, 해제법리에 따라 원상회복청구와 손․배청구 인정된다.

(3) 매매계약의 비용부담: 균등부담

이전등기비용은 계약비용이 아니다. 채무자(매도인)부담 원칙, 매수인부담은 관행이다. <4주차>

[3] 매매의 효력  1387 1477 1516 1591,

매도인의 재산권 이전의무, 매수인의 대금지급의무가 중심, 매매목적물이나 재산권에 하자가 있을 시 매도인에게 담보책임을 인정.

Ⅰ. 매매의 기본적 효력

1. 매도인의 의무

(1) 권리이전의무(568조 매매의 효력)

1) 권리자체를 이전(등기, 인도, 등록, 점유이전 등).

이전권리에 필요한 서류는 매수인에게 교부해야한다.

2) 각자의 의무는 동시이행관계가 원칙이다.

(2) 果實의 귀속(587조)

수취할 권리자에게 속한다. 즉 과실수취권= 원물소유자가 가짐이 원칙

소유권이전(등기, 인도)까지는 매도인이 가짐.

단 매수인이 대금을 완납한 후에는 등기, 인도하지 않더라도 매수인이 과실수취권가짐(판례).

2. 매수인의 의무

(1) 의의

대금지금의무=금전채무이행, 금전채무규정이 적용

(2) 민법규정 해석

1) 대금지급기일:

일방에 대한 의무이행 기한이 있는 때는 상대방의 의무이행에 대해서도 동일한 기한이 있는 것으로 추정(585조).

목적물 인도나 대금지급에 대해 기한약정이 없는 때는 당사자는 계약성립 후 언제든지 상환으로 이행을 청구할 수 있다.

2) 대금지급장소: 인도장소에서 지급(586조).

3) 대금의 이자(587조 2, 3문): 동시이행관계가 깨어졌을 때, 즉 매수인은 목적물의 인도를 받은 날로부터 대금의 이자를 지급해야한다. 지연이자=손해배상

단 대금지급에 대하여 기한이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

4) 대금지급거절권: (588조)

a) 의의: 매도인이 이행제공 할 때까지 거절, 단 이행제공하였더라도 또는 매수인이 먼저 지급하여야 할 경우에도 목적물에 권리주장하는 자가 있어 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있는 때에는 그 위험의 한도 내에서 대금지급 거절할 수 있다.

b) 요건: 매매목적물에 권리를 주장하는 자가 있을 것, 그로 인해 매수인이 매수한 권리의 전부나 일부를 잃을 염려가 있을 것.

c) 효과: 매수인은 그 위험한도에서 대금의 전부나 일부의 지급을 거절할 수 있다. 단 매도인이 상당한 담보를 제공한 경우 거절권을 행사할 수 없다.

거절권 행사한 경우 매도인은 매수인에 대하여 대금의 공탁을 청구할 수 있다. 공탁청구에 대해 공탁하지 않으면 매수인은 대금지급거절권을 잃는 것으로 해석된다.

한편 매도인은 매수인이 권리를 잃을 염려가 없게 된 후에만 공탁금을 수령할 수 있다.

Ⅱ. 매도인의 담보책임* 1393  1482 1521 1597,

1. 총설(사례 1번 참조)

(1) 의의(유상계약과 담보책임

매도인이 이전한 권리나 물건에 흠이 있는 경우 매수인이 지급한 대금과 대가관계의 균형이 깨어진다.

흠에 대한 매도인의 책임=매도인의 담보책임(570-584조) 다른 유상계약에도 준용(임대인의 담보책임 등)

(2) 담보책임의 특징

무과실책임. 흠은 계약당시를 기준(종류물은 특정된 때), 그 때에 이미 존재하는 원시적 (일부)하자에 대한 책임.

체결 이후에 생긴 흠= 채무불이행과 과실책임 내지 위험부담법리 적용이 타당하다.

매수인의 담보책임상의 권리는 6월 내지 1년의 단기 제척기간내 행사해야 한다.

(3) 법적 성질

1) 두가지 학설

① 법정책임설: 급부 반대급부간의 대가성 유지 실현을 위한 정책적 교려에서 민법이 정한 것(매도인의 과실여부와 상관없다. 통설, 과실 있으면 채무불이행책임)

특정물 매도인은 계약체결시 특정물에 하자가 있더라도 있는 그대로 인도하면 완전한 이행이 되므로(채무불이행책임 발생하지 않고) 다만 대가적 균형상 매수인의 불이익을 회복하기 위하여 법률이 무과실책임으로 담보책임을 부과할 뿐이다. 따라서 하자판단시점은 특정물은 계약성립시, 종류물 매매는 특정되는 시기를 기준으로 한다. 계약 후 인도전의 후발적 하자는 채무자의 보관의무위반(채무불이행문제)이 되고 담보책임은 적용되지 않는다.

② 채무불이행설: 흠 없는 물건인도의 계약상의무를 위반한 것에 기초한 것이나 과실을 요건으로 하지 않은 점에서 넓은 의미의 채무불이행설(유력설). 채무불이행책임의 특칙이라고 한다.

목적물의 이전시기에 하자의 존재여부가 판단되어야 한다(특정물, 종류물 구별없이). 따라서 하자가 체결전이냐 이후냐는 문제 안된다. 하자있는 물건의 매매가 채무불이행이 되는 것은 결국 목적물의 인도(즉 위험이전시기에 판별)되기 때문이다. 이때 하자가 귀책사유에 간계없이 존재하는 경우 담보책임이 될 뿐이다. 귀책사유가 있으면 채무불이행책임을 진다.

<단 권리하자에 대한 담보책임은 채무불이행책임으로 본다(통설, 판례)> 아래에서 설명

2) 양설의 검토(비교) 1485 1524 1600,

a) 차이: 양설은 매도인의 과실이 인정되어 채무불이행책임도 충족되는 경우 양자는 모두 적용된다(공통된 이론).

손해배상범위에서 차이 보일 뿐. 즉 손해배상범위는 법정책임설=신뢰이익배상(하자없다고 신뢰한 데 따른 손해) 채무불이행설= 이행이익배상설과 신뢰이익배상설로 구분.

b) 판례의 태도 : 법정책임설과 취지 같음. 단 타인의 권리매매와 권리의 일부가 타인에게 속한 경우에 한해 손해배상은 이행이익의 배상을 포함하는 것으로 본다.

c) 사견(검토): 채무불이행설 비판

- 특정물 매매의 경우 (하자)목적물이 매매와 동시에 특정된 이상, 하자 없는 다른 물건을 급부하는 것이 현실적으로 불가능(하자발생이 매도인의 채무불이행의 결과라고는 할 수 없다).

- 논리적으로 이행이익을 지향해야하는 데 신뢰이익을 배상하여야 한다는 점

- 담보책임은 무과실책임으로 구성, 매도인의 귀책사유 없음에도 이행이익을 배상함은 가혹하다.

** 매수인은 권리나 물건에 흠이 없는 것을 전제로 대금을 지급하는 점에서 그 흠이 있는 때에는 매도인이 일정한 책임을 부담함으로써 양 급부의 대가성을 실현하는 것이 요청(가장 큰 이유). 법정책임설이 타당(김준호).

법정책임설은 하자있는 특정물을 인도하더라도 하자없는 이행이 된다는 모순이 있어 비판받는다. 결국 계약 후 인도전에 발생한 후발적 하자에 대해서는 담보책임을 적용할 수 없다고 한다(채무불이행문제라고 한다). 그러나 계약시와 계약후의 하자를 구별하지 않으므로 채무불이행책임설은 580조를 적용할 수 있다는 점에서 장점이 있다.

<급부와 반대급부의 균형유지위해 특칙으로 정책상 법정책임 인정하는 것은 민법에 부합하는 장점이 있다.>

(4) 다른 제도와 비교

a)채무불이행책임=과실요건, 손해배상청구권, 해제권발생.

*) 담보책임=무과실책임, 대금감액청구권, 해제권, 손해배상청구권, 완전물급부청구권 인정, 행사기간=제척기간 적용

b)위험부담: 후발적 전부멸실, *담보책임= 원시적 일부멸실의 경우 적용

c)원시적 불능: 계약 무효, 원시적 일부불능인 경우 일부불능부분= 담보책임적용(574조)

d)계약체결상의 과실책임: 원시적 불능의 급부를 목적으로 계약체결시 배상책임인정.

e)착오: 계약 외 단독행위 포함하는 법률행위에 적용(*은 유상계약에만 적용), 법률행위 중요부분에 착오, 중과실이 없어야 한다(*은 무과실책임), 취소권과 소급효에 따라 부당이득반환채권, 채무발생(*은 4가지 청구권발생), 제척기간으로 취소권은 3년 또는 10년(*은 6개월 또는 1년).

* 담보책임과 착오의 경합= 담보책임이 적용되는 사안에서는 착오에 의한 취소를 허용하지 않는다. 매수인 보호(통설 타당). 경합인정의 소수설(김상용, 이은영)

2. 매도인의 담보책임  1398 1488 1529 1605,

(1) 민법규정

1) 종류와 그 개요

a) 권리하자(570, 576), 물건의 하자(580-1), 경매목적이 된 권리하자(578), 채권매매에서 채권의 담보력이 없는 경우(579) 네 가지 규정. 권리, 물건의 하자가 대표적임.

1399 1488  1529  1605,   표 참조

* 어떤 담보책임을 지는지 결정하기 위해서 먼저 하자의 내용을 확정하여야 한다.

2) 담보책임으로서의 “해제”와 “손해배상”의 내용

채무불이행책임과 똑같은 내용으로 그 법리도 같은가?

a) 해제의 경우

@ 채무불이행= 귀책사유필요, 이행지체시 최고 요함, 해제와 따로 손해배상청구 가능

@ 담보책임= 과실, 최고 등 불요, 매매목적 달성할 수 없는 경우면 해제권 인정, 매수인이 선의인 때 인정(570조 제외), 해제와 따로 당연히 손해배상청구 인정 안된다. 해제권과 손해배상청구권을 일정한 요건에 따라 따로 인정하고 있기 때문이다. 해제효과로서 원상회복의무는 통용된다.

b) 손해배상의 경우

@ 채무불이행= 이행이익지향, 채무자의 귀책사유를 요.

@ 담보책임= 대가성유지 범위에서 손해배상, 신뢰이익지향(매매계약이 일부무효로 되는 경우에 인정되는 책임으로 계약자체는 유효하다고 믿은 데 따른 신뢰이익).

권리 또는 물건의 하자가 없는 것으로 믿는 데 따른 손해를 의미, 지출된 계약비용, 매매대금에서 계약당시 하자 있는 물건의 가액을 공제한 나머지 등이 해당.

- 단 타인의 권리를 매매한 경우는 예외= 570조 담보책임으로서 손해배상은 매도인의 채무불이행에 따른 손해, 즉 타인의 권리를 매수인에게 이전하였으면 매수인이 얻었을 이익(이행이익)을 배상(학설, 판례). 단 위 손해배상은 선의의 買受人에 한해 인정된다. 권리의 일부가 타인에게 속한 경우도 통용된다.

- 그 외에 매도인의 채무를 전제로 한 이행이익은 담보책임이 아닌 매도인의 과실을 요하는 채무불이행책임으로 해결할 사안임. 전매차익, 물건하자로 인한 확대손해 등.

- 하자발생 및 확대에 매수인의 잘못이 있는 경우= 과실상계 준용 못하며(무과실책임임으로), 신의칙상 배상액을 감액할 수 있다(판례).

(2) 권리의 하자에 대한 담보책임

1401 1490 1532 1609, 1554

1) 권리전부가 타인에게 속한 경우(569조: 타인의 권리의 매매) 예) 참조

① A(토지)--B(매매계약)--C(매매계약체결), A-->D(토지이전, 등기마침). B의 C에 대한 담보책임

② A(부동산)--B(법률상 원인 없이 자기 앞으로 등기)->

C(매도). B의 C에 대한 담보책임.

a) 요건(570조): 타인의 권리매매와 이전불능 요건

aa) 타인의 권리의 매매: 570조 책임은 매도인이 타인의 권리를 이전하지 못한 때 발생(569조를 전제)

* 타인의 권리를 매매함이 유효한 것은 매매가 합의(낙성계약)만으로 성립하기에 그 근거로 함.

- 569조 적용범위는 이행기까지 타인의 권리를 취득, 이전할 수 있는 가능성이 있음을 전제로 한다. 다만, 계약체결시에는 또 매도인에 대한 관계에서는 이행이 어렵다는 점에서 이를 원시적, 주관적 불능으로 보지만 동조는 이를 유효한 것으로 본다(원시적, 객관적 불능은 매매무효로 동조 적용 없다). 원시적 일부불능=담보책임

* 권리가 타인에게 귀속되어야 한다. 유형=예 ① ② 참조

* 판례문제  1042 1491 1532 1610, (ㄹ):

A(등기)---> B가 매수(등기X)--> C(다시매도)의 경우

B는 사실상 법률상 처분 근원 있어 매도한 것, 타인의 권리매매 아니다. 등기부상의 A가 타인에게 처분한 경우, B는 C에게 일반 채무불이행책임 진다(대판,1972, 1996).

@ 그러나 통설은 매도인이 소유권이전등기하지 않은 한 법률상 처분근원이 없다고 하여(원시적 주관적 불능) 이 경우 타인의 권리매매에 해당한다고 본다. 이 판례에 문제가 있다. 통설타당(김준호).

bb) 이전불능: * 사회통념상의 이전불능이면 되고 반드시 객관적 불능으로 엄격한 개념은 아니다(판례참조).

* 단 이전불능이 매수인의 귀책사유에 의한 때는 동조 적용 없다(통설, 판례). 즉 B가 A에게 대물변제로 받은 건물을 C에게 매각하고 A에게 받은 등기서류를 C에게 교부하였는데, C가 등기를 미루다가 A의 채권자가 건물을 강제집행하여 C가 위 건물을 취득하지 못한 경우 C(매수인)의 귀책사유에 기인한 것으로 B는 담보책임 없다.

b) 책임내용

* 매수인의 계약해제(선의, 악의 불문)

* 계약당시 권리가 매도인에게 속하지 아니함을 매수인이 안 때는 손해배상청구 못함. 즉 선의의 매수인만 손해배상청구= 이행이익배상.

손해배상액= 이전불능시의 목적물의 시가를 표준(판례).

* 매도인의 과실로 이전불능이 된 경우= 채무불이행이 성립(담보책임 외에 불이행책임 발생), 이 때 악의의 매수인도 불이행책임의 원칙에 따라 계약해제와 손해배상청구 할 수 있다.

c) 권리행사기간: 해제권, 손해배상청구 기간 정함 없다.

보통 10년간 존속(573조 유추, 선의인 경우 사실 안날-1년, 악의 경우는 계약한 날-1년내 행사(김형배 견해).

d) 선의의 매도인에 대한 특칙(571조)

매매의 목적이 된 권리가 타인에게 속한다는 사실을 모르고 매도한 경우 매도인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다(1항). 또 매수인이 타인의 권리매매라는 사실을 안 때에는 손해배상 없이 권리이전할 수 없음을 통지하고 계약해제할 수 있다(2항).

- 판례는 위의 경우 매매의 목적인 권리전부를 이전할 수 없는 경우에 적용되고 일부를 이전할 수 없는 경우에는 적용될 수 없다고 한다. 즉 일부해제는 부정.

1403 1492 1611,  아래 판례(571조 1항 적용요건) 참조

② 권리의 일부가 타인에게 속한 경우(572조, 573조)

A가 B의 토지 200평을 1000만원에 매수 그 중 20평이 C의 소유인 경우 B의 A에 대한 담보책임

a) 요건: 권리일부가 타인에게 속하고, 매도인이 그 권리를 취득하여 이전할 수 없어야 한다.

b) 책임내용: 매수인은 선의 악의 불문, 권리일부가 타인에게 속한 부분의 비율로 대금감액을 청구할 수 있다.

선의의 매수인은 잔존한 부분만이면 이를 매수하지 아니하였을 때에는 계약 전부를 해제 또는 손해배상을 청구할 수 있다.

- 매수인이 권리일부가 타인에 속함을 안 때에는 잔존부분만으로도 계약유지의 의사가 있는 것으로 추단할 수 있기 때문에 해제권과 손해배상은 인정되지 않는다.

(판례) 572조상의 매도인이 배상해야 될 손해액: 매도인이 권리일부를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없게 된 때의 이행불능이 된 권리의 시가, 즉 이행이익 상당액

c) 행사기간: 선의인 경우 사실 안날(이전할 수 없음이 확실하게 된 사실을 안 날)-1년, 악의의 경우는 계약한 날-1년내 행사(573조, 제척기간)

③ 목적물의 수량부족, 일부멸실의 경우

574조: 전 2조의 규정(572조, 573조)은 수량지정한 매매의 목적물이 부족되는 경우와 매매목적물 일부가 계약 당시 이미 멸실된 경우에 선의의 매수인에게 준용된다.

예) 토지 200평 구입하였으나 실측결과 180평인 경우, 창고 있는 건물을 매수하였는데 그 창고가 계약전에 이미 멸실한 경우 등(양적 하자이다)

a) 요건

aa) 수량부족: 수량을 지정한 매매란 대금도 그 수량을 기준으로 정한 경우를 의미

주의: 부동산 매매시 등기부 기준의 면적표시는 수량지정매매가 아니다(판례). 단 면적을 중요시하여 이를 기준으로 가격을 정한 경우는 비록 계약서에 평당 가격을 기재하지 않았다고 하더라도 수량지정매매로 본다(판례).

- 본조는 특정물 매매에만 적용된다.

bb) 일부멸실: 계약당시 이미 멸실되어야 한다. 본조는 원시적 일부불능의 경우 적용된다.

b) 책임내용: 572조, 573조 적용: 권리일부가 흠결이 있는 권리하자로 본다. 즉 572-3조 준용한다.

단 선의의 매수인에게만 권리인정. 대금감액청구권, 손해배상청구권 가짐, 잔존부분만으로 이를 매수하지 않았을 때 한해 계약전부를 해제할 수 있다.

c) 권리행사기간: 매수인이 그 사실을 안 날- 1년 이내

④ 제한물권 등이 있는 경우(575조) 1406 1495 1537

A가 B 소유 건물을 매수, 이미 C가 그 건물에 대해 전세권이나 임차권을 가지고 있어서 A가 그 건물을 사용하지 못하는 경우(질적 하자이다)

a) 요건(3가지 경우)

㉠ 매매목적물이 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권의 목적이 된 경우(1항)-점유할 근원 가짐으로 매수인은 사용, 수익에 지장

㉡ 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 존재할 지역권이 없는 경우(2항), 매수인은 사용, 수익에 지장

㉢ 매매 목적이 된 부동산에 등기된 임대차계약(대항력)이 있는 경우(2항) 매수인은 사용, 수익에 지장

b) 책임내용: 매수인이 선의인 경우에 담보책임 인정. 즉 해제(계약목적 달성할 수 없는 경우에만 인정)와 손해배상, 해제와 손해배상 동시청구가능, 해제할 수 없는 경우 손해배상청구만 가능. 대금감액청구권은 인정안됨(소유권 이전에는 문제없으나, 질적 하자로 감축할 금액을 비율적으로 산출할 수 없기 때문이다).

c) 권리행사기간: 용익권의 존재, 지역권의 부존재를 안 날-1년 내

⑤ 저당권, 전세권의 행사 등이 있는 경우(576조) 1407

a) 요건: 본조는 다음 3가지 경우 적용

㉠ 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없는 경우(1항).

-이는 저당권(전세권)이 설정된 부동산에 대해 매매체결 하고 매수인이 아직 소유권이전등기 않은 상태에서 저당권에 기한 경매로 제3자가 부동산 소유한 경우, 매수인이 소유권 취득할 수 없게 되는 경우와

㉡ 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여(경매로 제3자가 소유권 취득함으로써) 매수인이 취득한 소유권을 잃는 경우(1항). -이는 저당권 설정된 부동산을 매수인이 취득한 경우(제3취득자 364조), 이후에 저당권 실행으로 제3자가 소유권을 취득하는 결과 매수인이 취득한 소유권을 잃게 되는 것을 의미.

담보물권이 설정된 물건에 관하여 소유권 또는 용익물권을 취득한 제3자. 예컨대 甲이 乙에 대한 채권의 담보로서 을 소유의 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우, 을이 그 부동산을 丙에게 팔거나 또는 전세권을 설정한 때 병은 제3취득자이다. 제3취득자는 그 부동산 위에 설정된 담보물권(저당권)의 부담을 감수하지 않으면 아니 되며, 저당권자는 그 부동산을 채무불이행의 경우에 경매에 부칠 수가 있다. 따라서 제3취득자는 변제할 정당한 이익이 있는 법률상의 이해관계가 있는 자이므로, 변제함으로써 대위변제의 적용을 받을 수 있다(민법 481 ·469조).

㉢ 위 ㉠, ㉡에 해당하는 경우 매수인이 그의 출재로 소유권을 보존한 경우: 매도인에게 그 상환을 청구할 수 있다(2항)(즉 매매대금 완납한 경우).

따라서 매수인이 그의 출재로 소유권을 보존하기로 특약을 맺은 때는 즉 피담보채권을 공제하여 대금을 정한 때(매수인의 채무인수, 이행인수 등의 특약으로 봄)는 본조 적용 없다(판례).

갑과 을이 매매계약을 체결하면서 을의 부동산에 대해 병에게 설정해준 저당권 등에 대해 갑이 부담하기로  하고 매매계약을 체결한 경우(매매가격 1억, 저당권 설정이 5천만원, 5천만원에 매매계약체결) 갑이 부동산의 소유자가 된 후, 을이 병에게 채무를 이행하지 못해 병이 갑의 부동산에 대해 경매를 신청하더라도 을은 갑에 대해 담보책임 지지 않는다. 갑이 병에게 5천만원 부담하기로 특약한 경우이다.

b) 책임내용

악의 불문하고 담보책임인정(저당권이 항상 실행되는 것은 아니며, 실행 전에 매도인이 변제 등으로 소멸케 하는 수도 있으므로)

계약해제, 손해배상청구, 매수인이 출재로 소유권을 보존한 경우 매도인에게 그 상환을 청구가능,

그 외 손해에 대해 배상청구가능(3항). 이 경우 변제자대위규정 적용됨(480-482조: 채무자 위해 변제한 자는 채권자를 대위한다)

c, 행사기간: 위 권리행사의 특별한 제한 없다.

⑥ 저당권의 목적이 된 지상권, 전세권의 매매의 경우(도 같다 577조: 576조 준용)

- 지상권, 전세권을 저당한 경우, 저당권에 기해 경매가 실행되면 그 지상권, 전세권의 매수인은 그 권리를 취득할 수 없거나 잃게 됨으로 소유권 취득할 수 없거나 잃게 되는 전조(576)와 취지가 같다.

⑦ 경매에서의 담보책임(578조) 1409 1498 1618,

예) 채무자명의 부동산에 강제경매를 행하였는데 그 부동산이 타인소유인 경우 등 등.

a) 요건

* 경매목적물에 권리하자가 있는 경우 경락인은 일정한 권리를 행사할 수 있는 것이므로 채무자를 매도인으로 경락인을 매수인으로 본다. 경매를 성질상 매매로 본다.

* 경매= 공경매를 의미(민사상 강제경매, 담보권실행경매, 국세징수법에 의한 경매 등)

* 권리의 하자에 대해서만 인정, 물건의 하자에 대해서는 담보책임 인정 않음.

b) 책임내용

aa) 해제권, 대금감액청구권(578조 1항):

-경락받은 권리에 하자있는 경우, 그 하자유형에 따라 570조- 575조에 의해 경락인은 해제 또는 대금감액청구를 할 수 있다.

단 본조는 “전 8조의 규정에 의하여”라고 하는 경우에 저당권, 전세권의 행사 있는 경우(576조)와 저당권의 목적이 된 지상권, 전세권의 매매(577조)경우는 담보책임이 생길 여지가 없다(목적물에 존재하는 저당권과 전세권 등은 그 행사로 인한 경매에 의해 소멸, 경락인은 그러한 권리의 부담이 없는 목적물을 취득함으로). 다만, 목적물에 가등기가 되어 있는 경우(경락 후 본등기 이루어지는 경우)는 본조의 담보책임 생긴다.

- 물상보증인이 제공한 담보물이 경락된 경우 담보책임은? 물상보증인(목적물소유자)책임(다수설, 판례), 채무자 책임(소수설)

bb) 채권자의 담보책임: 채무자에게 자력이 없는 경우 2차적으로 채권자가 책임진다(채무자에게 속하지 않은 목적물로부터 부당하게 배당받았기 때문). 즉 경락인은 대금 배당받은 채권자에 대하여 대금전부나 일부반환을 청구할 수 있다(578조2항).

cc) 흠결고지의무와 손해배상청구권: 경매시 원칙적으로 채권, 채무자는 손해배상책임 지지 않는다. 그러나 채무자가 권리 또는 물건의 흠결을 알면서도 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고도 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자 또는 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(578조 3항).

c, 권리행사기간: 안 날-1년내 제척기간 준용. 악의의 경락자 의미 없다.

⑧ 채권의 매도인의 담보책임(579조)

a, 의의(2개의 문제): 채권에 흠이 있는 경우와 채무자의 변제자력을 담보하는 특약을 맺은 경우 담보책임을 진다.

(원래 변제자력의 유무는 담보책임의 범위에 속하지 않음. 특약으로 담보책임의 범위가 확대되는 것임)

b, 채권의 하자와 담보책임: 채권이 매매목적인 경우 매수인이 채권을 행사하여 만족을 얻지 못한 경우=채권의 하자이다. 이 경우도 권리하자에 대한 담보책임 진다(570조 이하). 위와 동일(상동)

즉 채권의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 경우(570조 내지 573조가 적용), 채권의 일부가 무효 또는 변제 등의 이유로 존재하지 않은 경우(574조 적용), 단 채권이 전혀 존재하지 않은 경우 원시적 불능으로 무효이다. 채권이 질권의 목적인 경우(576조 적용), 경매의 경우(578조 적용), 채권에 수반하는 담보권이나 보증이 존재하지 않은 경우(575조 적용) 등.

c, 채무자의 자력에 관한 책임:

aa) 특약존재: 채권의 매도인= 채권의 존재와 채권액에 대해 담보책임짐이 원칙, 채무자의 변제자력까지 책임지는 것은 아니다. 그런데 채권매매에 수반하여 채무자의 변제자력을 담보하는 특약이 있는 경우, 그 특약에 의해 무자력에 대한 매도인의 담보책임을 진다(즉 채무자의 무자력으로 매수인이 변제받지 못한 때 매도인이 그 손해배상하기로 한 특약).

bb) 추정규정: 어느 때 채무자자력을 담보하는지가 중요

㉠ 변제기에 도달한 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 매매계약 당시의 자력을 담보한 것으로 추정한다(579조 1항). 즉 매매계약 당일에 매수인이 변제받지 못하는 채무자의 무자력에 한해 매도인이 책임부담, 이후의 무자력에 대해서는 책임지지 않는다.

㉡ 변제기에 도달하지 않은 채권의 매도인이 채무자의 자력을 담보한 때에는 변제기의 자력을 담보한 것으로 추정한다(동조 2항). 즉 변제기 이후에는 무자력에 대한 책임지지 않는다.

㉢ 변제기가 이미 도래한 채권의 매도인이 채무자의 장래의 자력을 담보하거나 또는 변제기 약정 없는 채권에 관하여 채무자의 장래의 자력을 담보한 경우에는 규정 없으나, 이때에는 실제로 변제될 때까지 매도인이 채무자의 자력을 담보한다(통설).

cc) 효과: 매도인은 매수인이 채무자의 무자력으로 인해 변제 받지 못한 부분에 대해 손해배상책임 진다.

6주시작-->

3) 물건의 하자에 대한 담보책임  1412 1501  1621,

주택 매수시 주택에 균열이 있는 경우, 자동차의 엔진에 결함이 있는 경우 등.

① 의의: 특정물과 종류물 매매에서 발생한다. 불특정물 매매의 담보책임 논란 해결.

② 특정물 매매의 경우(580조)

a, 요건:

* 목적물에 하자

하자여부=객관설: 통상의 성능과 품질을 기준,

주관설: 당사자 사이 합의된 성질이 없으면 하자 존재, 당사자 의사가 불분명할 때는 객관설로 하자판단.

병존설: 객관적 성질과 주관적 성질 없는 경우 모두 하자로 판단. 판례는 주관설 입장.

@ 주관적 표준으로 판단하고, 없을 시에는 객관적 표준으로 판단한다(독일 개정민법도 주관설 표준으로 입법)

또한 하자여부는 = 매매계약 성립시 기준으로 판단

* 매수인이 하자 있음을 알았거나 과실로 알지 못한 경우 담보책임 지지 않는다. 채무불이행책임 진다.

- 매수인의 악의와 과실= 매도인이 입증

<법률적 장애가 물건의 하자에 해당하는지 여부>

예) 참조→1413  1502 1623,

* 통설= 권리의 하자, 판례는 물건의 하자로 본다.

* 권리의 하자로 보는 경우와 물건의 하자로 보는 경우의 차이는 경매의 경우이다. 경매의 경우 물건의 하자에 대한 담보책임이 발생하지 않는다(580조 2항).

* 건축목적으로 매매된 토지에 대해 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능 한 경우(법률적 제한 및 장애), 매매목적물의 하자에 해당한다. 단 하자의 존부는 매매계약성립시를 기준으로 판단하여야 한다.

b, 책임의 내용

* 선의 무과실 매수인은 계약목적 달성할 수 없는 경우 해제하고 손해배상청구, 해제 할 수 없는 경우에는 손해배상만 청구 가(580조 1항, 575조 1항).

* 계약해제 가능한 물건하자= 쉽고 값싸게 보수할 수 없는 경우, 한편 수량적으로 나눌 수 있는 목적물 일부에 대해 하자가 있는 경우= 나머지 부분만으로 계약목적 달성할 수 있는 경우에 한해, 그 하자 있는 일부에 대해서만 해제할 수 있다(통설).

c, 권리행사기간: 안 날-6개월 내 행사(582조).

③ 종류물의 매매의 경우(581조)

a, 요건: 종류물 지정으로 매매, 그 후 특정된 목적물에 하자 있어야 한다. 매수인은 선의 무과실 요함(동조 1항).

b, 책임 내용: 위의 580조 준용

* 해제나 손해배상청구 않고 그에 갈음하는 완전물급부를 청구할 수도 있다(동조 2항).

c, 권리행사기간: 안 날- 6개월

4) 담보책임과 동시이행

매수인의 대금감액청구권, 계약해제, 손해배상청구 시 동시이행항변권이 준용된다. 즉 위 권리에 기해 지급한 매수인의 대금반환과 매도인의 급부반환 등.

5) 담보책임면책의 특약(584조)

* 특약으로 담보책임의 배제 경감할 수 있다.

단 특약이 신의칙에 반하는 경우 즉

- 담보책임발생의 요건이 되는 사실을 알면서도 고지 않는 채 면제특약을 맺거나

- 권리를 제3자에게 설정해 주거나 양도한 후에 특약 맺는 경우 담보책임 면하지 못한다.

* 특약으로 민법의 담보책임보다 가중하는 것은 무방.

[4] 還買 1418 1508 1630,

1. 總說 590조

(1) 意義 및 性質

매도인이 매매계약과 동시에 還買할 권리를 보유한 때 그 권리를 행사하여 매수인으로부터 목적물을 매수하는 것.

매도인이 다시 매수인이 되는 점에 매매의 특수성 가짐

* 해제권유보부 매매설, 매매예약설(재매매 예약)

1설은 매도인이 유보된 해제권에 기해 매매계약을 해제하여 목적물이 매도인에게 회복되는 구성을 취함(매수인의 그 동안의 점유는 소유권 없는 점유로 됨),

2설은 매도인의 환매의사표시만으로 매도인과 매수인의 지위가 바뀌는 재매매계약이 성립하는 것으로 구성함.

[부동산 등기방식도 1설은 소유권이전등기를 말소하는 방식으로 이루어짐. 2설은 매매계약에 기해 소유권이전등기를 청구하는 방식으로 이루어짐. 590조 이하 명문규정상 양설의 차이는 없다.]

* 환매=매매예약완결권으로 보는 경우 형성권이지만 재산권 성질도 가지므로 양도가능(매수인 승낙 필요, 학설은 통지만=채권양도의 대항요건만 요함)

<환매와 再賣買의 예약>- 교재참조

환매는 재매매 예약을 법률로 특별히 제한한 것으로 봄.

즉 매매계약과 동시에 환매특약 해야하고, 일정기간내 환매하여야 하며, 부동산의 경우 환매등기 할 수 있다. 이에 반해 매매계약 후에 환매특약하거나 일정기간 넘는 환매기간 설정하는 경우 등은 재매매 예약으로 본다.

(2) 환매의 기능과 규제

매도인이 목적물을 다시 매수하는 재매매 형식이나 주로 채권담보의 수단으로 이용. 자금을 매매형식으로 빌려 얻는 비전형담보=“매도담보”

매도담보로 이용시 가등기담보에 관한 법률 적용받는다.

대차

2. 要件

(1) 목적물= 제한 없다(부동산, 동산, 재산권 등)

(2) 환매특약

매매계약과 동시에 하여야 한다. 이후의 특약은 재매매예약이 될 수 있다.

매매의 목적물이 부동산인 경우에 매매등기와 동시에 환매권의 보유를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다(592조).

(3) 매매대금

매도인은 “영수한 매매대금과 매수인이 부담한 매매비용”을 반환하고 환매할 수 있다. 다만 환매대금에 관하여 특별한 약정이 있으면 그에 의한다. 매도인은 환매할 때까지 대금이자를 지급할 필요 없고, 매수인은 환매가 있을 때까지 목적물로부터 얻은 果實을 반환할 필요가 없다(590조 1항-3항). 목적물의 果實과 대금이자는 특별한 약정이 없으면 相計한 것으로 본다.

(4) 환매기간

부동산 5년, 동산 3년을 넘지 못함. 연장불가.

3. 還買權 行使

(1) 행사방법

환매기간 내 환매대금 제공하고, 환매의 의사표시 함으로써 환매 성립한다(594조1항). 이미 환매등기가 되어 있고 그 목적물을 제3자가 취득한 경우에는 제3자에게 하여야 한다.

* 환매권행사로 인도 또는 등기를 갖추어야 다시 매도인이 목적물의 소유권을 취득하게 된다.

(2) 환매의 대위행사(593조)와 매수인의 환매권 소멸

매도인의 채권자가 매도인을 대위하여(404조: 채권자 대위권) 환매하고자 하는 때에는 매수인은 법원이 선정한 감정인의 평가액에서 매도인이 반환할 금액을 공제한 잔액으로 매도인의 채무를 변제하고 잉여액이 있으면 이를 매도인에게 지급하여 환매권을 소멸시킬 수 있다.

예) A(3천만 차용)-----B(매수인, 5천만 부동산)

C(A의 1천만 채권자)

B는 3천만 공제, 1천만 C에 변제, 1천만 A에게 반환하고 환매권 소멸시킬 수 있다.

4. 換買의 效果

(1) 매도인은 목적물 소유이전 및 인도청구, 매수인은 환매대금청구

(2) 594조2항=매도인은 매수인(또는 전득자)에게 목적물에 대한 필요비 상환해야 한다. 단 과실취득시 상계한다.

유익비는 그 가액의 증가가 현존한 경우에만 매도인의 선택에 좇아 지출액이나 증가액을 상환해야 한다(203조3항).

5. 共有持分의 환매(595조)

공유지분에 대한 환매특약 있은 후 그 환매실행 전에 목적물분할이나 경매가 있는 때에는 매도인은 매수인이 받은 또는 받을 그 분할 부분이나 배당금에 대해 환매권을 행사할 수 있다. 그러나 매수인이 이해관계인인 매도인에게 통지하지 않고 위 분할이나 경매에 참여한 경우에는 매도인은 공유지분으로써 환매할 수 있고, 결과적으로 분할이나 경매는 효력을 잃는다.

제5관 특수한 매매- 교재참조1424 1514   1636,

제4절 교환; 생략 교재참조 1517    1639,

제5절 消費貸借=  중요  1486 1518 1560 1640,

1. 의의 및 법적 성질(598조)

(1) 의의

* 당사자 일방(貸主)이 금전(기타 대체물)의 소유권을 상대방에게 이전, 상대방(借主)은 그와 같은 종류, 품질 수량으로 반환할 것을 내용으로 하는 계약.

차주가 목적물을 소비하고 같은 종류물건으로 반환=소비와 대치의 양면이 존재(사용대차와 임대차와 구별).

* 쌀 등 대체물을 빌리는 경우도 있지만 금전이 주로 문제된다. 금전소비대차의 채권확보를 위해 담보가 설정됨이 보통이다.

(2) 법적 성질

낙성계약, 이자를 요소하지 않음으로 원칙상 무상계약

단 특약, 법률에 의해 이자를 지급하기로 한 경우 유상, 쌍무계약이 된다.

2. 消費貸借의 成立

(1) 성립요건

당사자 합의, 이자부 소비대차의 경우 이자의 약정요함.

(2) 소비대차의 실효 및 해제에 관한 특칙

a) 파산과 소비대차의 실효: 대주가 목적물을 차주에게 인도하기 전에 당사자 일방(대주 또는 차주)이 파산선고를 받은 때에는 소비대차는 그 효력을 잃는다(599조).

* 차주의 파산선고를 모르고 목적물 인도한 경우 비채변제를 이유로 부당이득반환청구 할 수 있다.

* 차주의 신용이 위태로울 경우 학설은 대주에게 계약의 철회나 이행거절 내지 계약의 해제를 인정하는 것이 신의칙에 부합한다고 한다.

b) 무이자 소비대차와 해제권: 이자 없는 소비대차의 당사자는 목적물의 인도전에는 언제든지 계약을 해제할 수 있다. 그러나 (해제로 인해)상대방에게 생긴 손해가 있는 때에는 이를 배상하여 하여야 한다(601조).

차주가 타인으로부터 이자부 소비대차계약을 맺음에 따라 입게 된 이자 상당의 손해 등

이것은 무상, 편무계약상 대주만 손실을 입는 점을 고려한 것임. 단 손해에 대해서는 이행이익은 손해배상에 들어가지 않는다.

3. 消費貸借의 效力

(1) 대주의 의무

1) 목적물 소유권이전의무

즉 차주는 목적물을 사용, 소비(처분)함은 소유권의 효력으로 이루어진다. 목적물 사용, 수익의 사용대차, 임대차와 차이 점

2) 담보책임(602조)

a) 이자부 소비대차의 경우: 목적물에 하자 있는 경우 580조 내지 582(매도인 하자담보)조의 규정 준용한다.

* 차주가 완전물급부청구권을 행사하지 않을 때에는 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다(통설).

b) 무이자 소비대차의 경우: 목적물에 하자가 있는 경우 차주는 그 하자 있는 물건의 가액으로 반환할 수 있다(602조 2항). 즉 이 경우 차주에게 완전물급부청구권을 인정하지 않는다.

(2) 차주의 의무

1) 목적물반환의무

a) 반환시기: 약정시 약정시기에 차용물과 같은 종류, 품질, 수량의 물건을 반환하여야 한다(603조1항).

무이자 소비대차에서 차주는 기한의 이익을 포기하고 반환할 수 있고, 이자부 소비대차에서는 변제기까지의 이자를 붙여서 기한 전에 반환할 수 있다(153조 2항).

반환시기 약정 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 한다. 그러나 차주는 언제든지 반환할 수 있다(603조 2항). 이자부 소비대차에서도 반환 때까지의 이자를 붙여서 반환할 수 있다.

b) 반환할 물건: 차용물과 같은 종류, 품질, 수량의 물건으로 반환하여야 한다. 단 예외 있다.

aa) 하자 있는 물건을 받은 경우= 차주는 하자 있는 물건의 가액을 반환할 수 있다(무이자 소비대차의 경우만). 이자부 소비대차에서는 담보책임을 물어, 하자 없는 물건을 청구 할 수 있다.

bb) 반환불능의 경우= 그 때(불능당시)의 시가로 상환하여야 한다. 그러나 금전채권 및 외화채권의 경우에는 그러하지 아니하다(604조).

금전의 경우 빌린 통화가 변제기에 강제통용력을 잃은 때에는 다른 통화로, 외화인 경우에는 그 나라의 다른 통화로 변제하여야 하고, 강제통용력을 잃은 당시의 구통화의 시가로 상환하지 못한다(604조 단서).

cc) 대물대차= 금전대차에서 차주가 금전에 갈음하여 유가증권 기타의 물건을 인도받은 경우 차주는 그 물건이 아닌 금전(가액)을 반환하여야 한다. 단 반환금액은 당초의 약정 액이 아니라, 인도한 유가증권 기타 물건의 인도시의 가액으로 한다(606조). 이 조는 강행규정으로 본조에 위반한 약정으로 차주에게 불리한 것은 효력이 없다(608조).

2) 이자지급의무

목적물 사용대가로 이자의 약정을 맺은 때에는 차주는 이자를 지급해야 한다. 이자는 이자계산의 기산점에 관해 특칙을 정하고 있다. 즉 차주가 목적물을 인도받은 때부터, 차주의 귀책사유로 그 수령을 지체한 경우에는 대주가 이행을 제공한 때부터 각각 이자가 계산된다.

4. 代物返還의 豫約(607, 608조)

(1) 본조의 신설배경

104조의 불공정행위와 더불어 반사회질서의 법률행위가 무효라는 규정(103조)과 뿌리는 같지만, 본조는 차용물의 반환에 갈음하는 재산권의 가액이 차용액 및 이자의 합산액을 넘는지를 기준으로 무효로 정하고 있다(급부의 현저한 불균형을 요건함).

(2) 본조의 적용범위

1) 적용되는 경우: 소비대차와 관련하여 차용물의 반환에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우를 적용대상으로 한다. 즉 차주의 불리한 지위를 이용하여 대주가 부당하게 폭리를 취하는 것을 방지하자는 데 취지가 있다. 준소비대차, 소비임치에도 적용된다.

2) 적용되지 않는 경우

채무자는 본래의 급부에 갈음하는 대물변제를 할 수 있고(466조) 그에 따라 대물변제의 예약도 할 수 있는데, 소비대차에 따른 차용물의 반환채무가 아닌 것, 즉 전세금반환채무, 계(契)의 청산에 따른 반환채무, 매매계약에 따른 대금지급채무 등에는 적용이 없다.

* 대물반환의 예약에만 적용이 있고, 차주가 임의로 대물반환하는 경우에는 그 적용이 없다.

(3) 대물반환예약의 요건

차용물에 갈음하여 이전하기로 한 다른 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘어야 한다. 가액산정은 예약당시를 기준(권리이전기가 아님).

차용액에 붙인 이자는 변제기까지를 기준, 변제기 이후의 지연손해는 합산하지 못한다.

그 재산에 다른 선순위 근저당이 설정되어 있는 경우 그 피담보채권액을 공제한 나머지 재산의 가액이 된다.

(4) 607조에 위반한 약정으로 차주에게 불리한 것은 환매 기타 여야한 명목이라도 그 효력이 없다(608조)

1) “차주에게 불리한 것은 그 효력이 없다”의 의미

a) 대물반환예약 전체를 무효로 본다는 해석과 재산의 가액에서 차용액(이자포함)을 뺀 나머지 초과부분이 차주에게 불리한 것이므로 이 부분만 무효로 보아 이를 반환하여야 한다는 것으로 해석할 수 있다. 판례는 후자로 해석한다.

b) 판례해석은 담보설정의 의미가 있고 청산을 전제로 하는 양도담보 설정의 의미로 규범적 해석을 한 것으로 여겨진다.

c) 판례의 법리에 의하면 첫째 607조에 위반하는 대물반환의 예약은 그 이후의 실행에 관하여는 양도담보 일반의 법리가 적용되어야 한다. 예컨대 채권자가 담보를 실행하여 청산금을 지급할 때까지는 채무자는 피담보채권을 변제하고 목적물을 회수할 수 있다. 또 양도담보의 설정에 기초하여 목적물에 대하여 소유권이전등기를 청구할 수도 있다.

담보물의 소유권 그 자체를 채권자에 이전하고, 일정한 기간 내에 채무자가 변제하지 않으면 채권자는 그 목적물로부터 우선변제를 받게 되지만, 변제하면 그 소유권을 다시 채무자에게 반환하는 담보제도이다. 양도담보에는 권리가 외부적으로만 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가와 정산이 필요한 약한 양도담보와 권리가 외부적·내부적으로 양도담보권자에게 이전되어 담보권의 실행에 환가와 정산이 필요 없는 강한 양도담보가 있으나, 강한 양도담보는 인정되지 않는다. 양도담보를 종전에는 신탁적 양도로 보았으나, 가등기담보 등에 관한 법률의 제정·시행 후에는 동법의 적용을 받게 됨으로써(가등기담보 등에 관한 법률 제2조) 일종의 제한물권으로 이해되고 있다.

둘째 대물변제의 예약이 없고 처음부터 청산을 전제로 하는 양도담보의 약정을 맺은 때에는 양도담보법리에 의해 규율되고 607조 608조는 적용되지 않는다.

2) 가등기 담보 등에 관한 법률에 의한 규제

대물반환의 예약을 한 경우 대주는 예약상의 채권을 확보하기 위해, 차주 소유의 부동산에 매매예약을 원인으로 가등기를 하거나 미리 소유권이전등기를 하는 것이 보통이다. 이 경우 따로 가등기담보등에관한법률이 적용된다.

내용요지=1568면 참조

5. 준소비대차(605조)  1526   1648,

(1) 의의

매매계약에 따라 매수인이 매도인에게 대금지급채무를 지는 경우 매수인이 금전을 지급하는 것은 소비대차의 차주가 금전을 반환하는 것과 같으므로, 당사자가 이를 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에는 소비대차와 같은 효력을 인정한다. 이를 준소비대차라 한다.

준소비대차는 매수인으로 하여금 새로 약정한 반환시기까지 금전을 소비, 이용할 수 있도록 하고, 그 대금을 원본으로 하여 일정률의 이자를 받고자 할 때에, 또 반환채무의 이행을 확보하기 위해 새로운 담보를 설정하고자 할 때에 이용될 수 있다.

준소비대차가 성립하려면 소비대차의 실질을 갖추어야 한다. 즉 일정기간 차주로 하여금 목적물을 소비, 이용할 수 있도록 하는 것이 필요하다. 단순히 변제기를 연장하거나 유예하는 것은 이에 해당하지 않는다.

(2) 성립요건

당사자 사이에 금전 기타 대체물의 급부를 목적으로 하는 기존의 채무가 존재하여야 한다. 기존채무에는 특별한 제한 없다.

기존채무의 당사자가 그 채무의 목적물을 소비대차의 목적으로 한다는 합의를 하여야 한다.

(3) 효력

1) 소비대차의 효력이 생긴다. 다만 대주의 의무는 준소비대차에서는 이미 이행되었다는 점에서 차주의 반환의무만 문제된다.

2) 기존채무가 소멸하면서 소비대차에 따른 새로운 채무가 발생하며, 기존채무가 존재하지 않거나 무효인 경우는 신채무가 성립하지 않으며, 신채무가 무효이거나 취소된 때에는 기존채무는 소멸하지 않는다.

3) 기존채무와 신채무는 동일성이 있는지 문제

* 양 채무의 동일성의 유무는 당사자의 의사에 의해 정해지는 것이 원칙이다.

* 당사자의 의사가 명확하지 않은 경우 양 채무의 동일성은 유지된다고 본다. 따라서 기존채무에 존재하는 담보, 보증은 신채무를 위해 존속하고 구채무에 대한 항변권도 존속한다. * 시효는 신채무를 표준으로 결정된다.

(중간고사 범위)

제6절 사용대차  교재참조 1528  1650,

제7절 賃貸借 1443 1536 1654, 1596

제1관 총설

1. 의의 및 성질(618조) 1443

* 타인의 물건을 사용, 수익(사용대차, 소비대차와 동일)하고 임차물을 반환, 차임을 지급한다.

토지임대, 상가건물임대, 렌트카 등. 유용성이 매우 크다.

* 낙성, 쌍무, 유상계약(사용대차보다 임차인지위배려 큼)

2. 임대차에 관한 규율

(1) 임대차에 관한 특별법

농지법(일정농지에 한해 임대차허용, 소작금지 위함)

주택임대차보호법의 우선적용, 상가건물임대차보호법

(2) 민법규율의 임대차

동산, 일반토지, 일반건물을 대상으로 함.

3. 부동산임차인의 보호

(1) 의의: 임대차는 대가지급으로 일정기간 물건소유를 대신하는 기능. 부동산임차인의 지위보호가 특히 문제.

(2) 부동산임차인 보호에 관한 민법규정

1) 賃借權의 對抗力

부동산 임대차등기로 제3자에 주장可(새주인에게)

토지임대차에서 건물소유 등기한 때 제3자에 대항可(실용성 적다).

2) 임차권 최단존속기간의 보장

사용, 수익이 일정기간 보장되는 것이 필요(최단존속기간 보장규정 없어 문제다).

동산, 부동산 구별 없이 20년 넘지 못한다(651조 1항, 최장존속기간 제한규정만 있을 뿐).

3) 차임 및 보증금의 상한설정(규정 없다)

일정한 경우 차임의 증감청구권 인정할 뿐(628조).

4) 임차권의 讓渡, 轉貸

임대인 동의시 허용, 위반시 해제가, 건물의 소부분을 전대하는 것은 예외로 한다(632조).

5) 임차권에 기한 방해배제청구권(규정 없다)

다만 대항력 갖춘 임차권에 한해 긍정(학설상).

제2관 민법상의 임대차    1536 1578 1658,

제1항 임대차의 성립

1. 임대차의 성립요건

(1) 임대차의 목적= 물건(관리가능한 자연력은 제외)

(2) 목적물을 사용 또는 수익(사용·수익)함을 내용으로 한다. 그 대가로 차임지급이 요소다(618조).

借賃은 금전에 한하지 않는다.

(3) 임대인이 목적물에 대한 소유권 또는 임대할 권한이 있을 것을 요하지 않는다. 단 임대인이 목적물의 사용, 수익하게 하지 못하는 경우 채무불이행책임이 발생한다.

2. 존속기간

(1) 의의

임차인의 권리실현을 위해 일정기간의 보장이 필요하다.

사용기간에 비례하여 차임 지급함으로.

(2) 기간의 약정이 있는 임대차(651조)

1) 원칙= 임대차존속기간은 20년을 넘지 못한다.

20년 넘게 약정한 경우 20년으로 본다(판례=강행규정).

2) 예외)

a) 일정한 목적의 토지임대차: 즉 견고한 건물 기타 공작물의 소유나, 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차의 경우 20년 제한 받지 않음. 영구무한약정은 불가(통설).

b, 처분능력 및 권한 없는 자가 하는 임대차

(ㄱ)그러한 자가 장기임대차를 함은 실질적으로 처분행위 하는 것과 같기 때문이다. 그 대상에 따라 최장기간 제한함 즉 ① 식목, 채염 또는 석조 등 견고한 건축을 목적으로 하는 토지임대차=10년, ② 기타 토지임대차=5년, ③ 건물 기타 공작물 임대차=3년, ④ 동산의 임대차=6월을 각각 넘지 못한다(619조).

(ㄴ) 619조상 처분능력 또는 권한 없는 자란 관리권한(능력)은 있지만, 처분권한(능력)까지는 없는 자를 의미:

(민법상 관리능력은 있으면서 처분능력이 없는 자는 없기 때문이다). 따라서 처분권한은 없지만 관리권한은 있는 자로 해석 즉 부재자재산관리인, 권한 정함 없는 임의대리인, 후견인, 상속재산관리인 등

(ㄷ) 처분권한 없는 자가 619조의 단기임대차를 넘는 임대차계약을 맺은 경우, 1차적으로 계약효력은 각각 그 권한을 정한 규정에 의해 정해진다. 따라서 이들이 한 경우에는 무권대리행위가 된다.

이 때 그 계약의 효력은 일부무효의 법리에 따라 619조에서 정한 단기라면 동조의 기간으로 단축됨이 통설(임차인이 계약을 하지 않으리라고 인정할 만한 사정이 없는 한).

(3) 임대차의 更新

존속기간 만료후 당사자합의로 그 기간을 연장하는 것

1) 계약에 의한 갱신

a) 원칙: 그 기간은 갱신한 날-10년 넘지 못한다.

* 갱신횟수 제한 없다. 기간만료전에 하여야 할 것(해석상), 일정한 목적의 토지임대차의 경우도 갱신허용(10년 이상도 무방). 그런데 갱신의 합의가 이루어지지 않는 경우 임차인에게 갱신청구권 및 지상물매수청구권을 인정, 간접적으로 기간의 갱신을 강제하고 있다(643조).

b) 단기임대차의 갱신: 기간 만료전 토지는 1년, 건물, 공작물은 3월, 동산은 1월 이내에 한해 갱신하여야 한다.

c) 토지임차인의 갱신청구권(643조)

건물 기타 공작물의 소유 또는 식목·채염·목축을 목적으로 한 토지임대차에서(651조의 토지임대차의 범위와 차이 있음 유의) 임대차기간 만료한 경우 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 임차인은 계약의 갱신을 청구할 수 있다(643조, 283조 1항: 지상권자의 갱신청구권).

이 갱신청구에 대해 임대인은 거절할 수 있으나. 이 때  임차인은 그 지상시설의 매수를 청구할 수 있다(형성권). 이것으로 사실상 갱신청구를 간접적으로 보장된다.

본조는 강행규정, 이에 위반한 약정으로 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다(652조).

2) 黙示의 갱신(법정갱신: 639조)

a) 기간만료 후 임대인이 상당기간 내 이의제기하지 않는 때는 前 임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 본다.

단  존속기간은 기간의 약정이 없는 것으로 한다. 따라서 당사자들은 언제든지 해지통고할 수 있고(635조 1항), 통고받은 날-6월(토지, 건물 기타공작물에 대해 임대인이 통고한 경우), 1월(임차인이 통고한 경우), 5일(동산의 경우, 누구든지)이 경과하면 해지의 효력 발생한다(2항, 강행규정, 기간약정이 있는 경우에도 그 기간 내에 해지할 권리 보유한 때는 본조 준용됨).

b) 법정갱신이 인정되는 경우에 전 임대차에 대하여 제3자가 제공한 담보는 기간의 만료로 소멸한다(639조 2항).

단 당사자가 제공한 담보는 갱신 후의 임대차에 계속 효력을 유지한다.

c) 본조(법정갱신)는 강행규정으로 정하여져 있지 않으나 (652조참조), 강행규정(판례, 다수설)이다. 임의규정(곽).

제2항 賃貸借의 效力

사례 1. 2 참조

1. 총설

임대인=목적물을 사용, 수익하게 할 의무

임차인=대가로 차임지급의무의 효력발생.

이를 토대로 세부적 권리의무가 발생한다.

2. 賃貸人의 義務(623조)

(1) 목적물의 사용, 수익하게 할 의무(618조)

이 기본적 의무실현을 위해 623조 내용이 부과

a) 목적물 인도의무: (623조)

b) 수선의무

계약존속 중 임차인이 사용, 수익에 필요한 상태를 유지하게 할 의무진다(623조). 여기서 수선의무가 생김

* 계약당시 예상못한 임차인의 특별한 용도에 적합한 상태를 유지할 의무 없다.

* 수선에 필요한 사정은 귀책사유를 요하지 않는다.

임차인의 귀책사유로 생긴 경우도 수선의무진다(다수설).

- 임차인이 보관의무위반으로 인한 채무불이행 또는 불법행위로 배상책임을 지는 것은 별개다 -

신의칙상 수선의무부인(소수설)

* 임대인의 수선의무 불이행으로 목적물을 전혀 사용할 수 없을 경우=임차인은 차임 전부지급을 거절할 수 있다.

단 목적물의 사용, 수익이 부분적으로 지장 있는 경우=지장의 한도 내에서 차임지급을 거절할 수 있을 뿐, 전부지급을 거절할 수 없다.

일부멸실에 따른 차임감액청구도 같은 취지이다(627조).

* 수선의무의 판례 참조=교재 1455 1544 1666, 1608

c, 방해제거의무

* 제3자가 임차권행사에 방해하는 경우 임대인은 자신의 채무이행의 일환으로 제3자를 상대로 방해제거를 구할 의무진다. 이를 이행하지 않으면 채무불이행이 됨

* 임차인이 대항력 있는 임차권에 기해 방해제거를 청구할 수 있다고 하여 이 의무를 면하는 것은 아니다.

(2) 임대인의 담보책임

임대인은 매도인과 같은 담보책임을 진다. 목적물이나 권리에 하자 있는 경우 해제, 해지가능, 목적물의 수량부족시 차임의 감액을 청구할 수 있고, 그 외에 손해배상을 청구할 수 있다.

- 수선의무진다고 담보책임이 배제되는 것은 아니다.

3. 賃借人의 權利義務 1456 1545 1587 1667,

(1) 임차인의 권리

1) 사용, 수익권(임차권)

a) 계약 또는 그 목적물의 성질에 의하여 정해진 용법으로 사용, 수익할 의무가 내재되어 있다.

b) 임차권의 대항력: 목적물을 제3자에 양도한 경우 임차인은 제3자에게 임차권 주장할 수 없다(임차권 보장에 문제).

* 부동산임대차에 한해 규정 둠

α) 임대차의 등기(621조 참조): 대항력 인정

단 연체차임채권은 특약이 없는 한 당연히 신소유자에게 이전 안 된다.(구소유자와 임차인간에 있었던 임대차에 부수하는)여러 특약 중 등기할 사항에 관하여 등기된 경우에만 신소유자에게 대항할 수 있다.

β) 건물등기 있는 借地權의 대항력(622조)

1항: 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차효력이 생긴다.

2항: 건물이 임대차기간 만료 전에 멸실 또는 후폐(朽廢)한 때에는 전항의 효력을 잃는다.

“지상건물의 등기”= 토지 임차인이 건물을 신축하여 그 건물에 보존등기 하는 외에 토지임차인의 건물과 토지임차권 양수한 자가 건물에 대해 이전등기한 경우도 포함.

단 토지임차권 양도에 임대인 동의 얻어야 임차권 취득을 제3자(토지취득)에 대항할 수 있다.

* 이 대항력은 임대차 존속기간 동안, 지상건물이 존재하는 동안에 한해 인정된다(동조 2항).

-* 동산임대차의 대항력-: 1설 긍정, 2설 부정(다수설)

2) 비용상환청구권(626조)

a) 의의:

임대인은 기간 중 사용, 수익에 필요한 상태를 유지할 의무를 지므로, 임차인이 목적물에 필요비를 지출한 경우 임대인에게 상환을 청구하는 것은 당연하다.

단 유익비는 부담할 성질은 아니지만, 그 가치증가에 따른 이익을 임대인이 얻는다는 점에서 상환을 구할 수 있다는 취지.

b) 요건

aa) 필요비(수리비, 보존비): 임차물자체의 보존위해 투입된 비용으로 지출한 때에 곧 상환청구 할 수 있다.

bb) 유익비(이중창비용, 토지개량비용 등): 임차물 자체의 객관적 가치를 증가시키기 위해 투입된 비용. (판례참조)

- 임대차종료시 그 가액증가가 현존한 때에 임차인의 지출액이나 또는 그 증가액 중 선택하여 상환해야 한다.

* 주의: 유익비상환청구권은 임대인 동의 요하지 않고, 임차인 비용으로 부가한 물건이 독립된 물건으로 인정되지 않는 경우에만 적용된다. 독립된 물건이면 임차인이 소유권을 취득하고, 그의 철거권과 부속물매수청구권이 문제될 뿐이다.

<필요비 유익비 판례 참조> 교재

c) 행사기간: 임대인이 목적물을 반환받은 날-6월내(제척기간). 위 비용상환청구권은 채권으로 임차인은 임차물에 대해 유치권을 가진다. 단 유치권행사는 채권의 소멸시효진행에 영향을 주지 않는다.

d) 효과: 임의규정으로 약정으로 포기 정하는 것은 유효.

3) 부속물매수청구권(646조) 1460

a) 의의: 전조(626조,비용상환청구권)와 함께 임차물에 투자한 자본을 회수하는 기능.

전조의 비용상환은 임차물에 부가한 것이 흡수되어 임대인 소유로 귀속함으로써 투입된 비용을 청구하는 것이고, 본조는 임차인의 권원에 의해 부속되어 독립된 물건으로 임차인 소유로 인정되는 것으로 그 부속물 소유권을 임대인에게 매수를 청구하는 것이다. 본조는 강행규정이다.

<비용상환청구권과의 차이=교재참조>

b) 요건: 건물 또는 기타 공작물의 임차인일 것, 임대인의 동의 얻어 물건을 부속하거나 또는 임대인으로부터 매수한 부속물일 것, 임대차가 종료한 때 행사할 것.

* 부속된 물건이 오로지 임차인의 특수목적에 사용하기 위하여 부속된 것일 때는 이에 해당되지 않는다(사무실용 건물에 주방 등 만들어 삼계탕 집을 운영하면서 물건을 부속시킨 경우 등).

* 임차인의 채무불이행으로 임대차가 해지된 경우 임차인은 부속물매수청구를 할 수 있는가? 긍정(통설: 646조상 “임대차 종료시”에 부속물의 매수를 청구할 수 있다고 정함으로 종료원인을 특별히 정하고 있지 않기 때문에 긍정함). 판례는 부정(성실한 임차인만 보호하려는 취지)

c) 효과

* 형성권이며 매수청구의 의사표시만으로 부속물에 관한 매매 유사의 법률관계가 성립한다.

* 임차인이 반드시 이 권리를 행사해야하는 것은 아니며, 임차인은 그 부속물을 철거하여 소기 목적을 달성할 수도 있다(부속물철거권).

* 이에 위반약정으로 임차인에게 불리한 것 무효(652조).

4) 토지임차인의 갱신청구권, 지상물매수청구권(643조)

a) 의의: 1차로 계약갱신청구(임대차 존속기간의 계약갱신과 동일), 거절시에 2차로 상당한 가액으로 지상시설의 매수를 청구(지상물매수청구권)할 수 있다.

b) 요건: 건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차일 것, 임대차기간 만료시 지상시설이 현존할 것, 임대인이 갱신청구를 거절한 경우일 것(이를 토대로 세부적 문제 있다).

aa) 매수청구의 대상이 되는 지상물 범위: 1463 1552 1675,

판례내용=행정관청의 허가 받은 적법한 건물이 아니라도 대상이 됨(단 토지임대 목적에 반하여 축조되고, 임대인이 예상할 수없는 정도의 고가의 것, 화초의 판매용지로 임차한 토지에 설치한 비닐하우스 등은 제외).

지상물은 계약 당시의 기존건물이나 임대인의 동의를 얻어 신축한 것에 한정하지 않는다.

* 문제는 임차인 소유건물이 임차 토지 외에 임차인 또는 제3자 소유의 토지에 걸쳐 있는 경우는 임차 토지를 경계로 하여 그 위에 걸쳐있는 건물부분이 구분소유권의 객체로 될 경우에 한하여 그 부분만에 대한 매수청구를 할 수 있다(판례변경).

bb) 매수청구의 상대방: 임차권 소멸당시의 임대인이 보통, 임대차 종료후 임대인으로부터 토지를 취득한 제3자.

cc) 임대차기간의 만료:

* 기간약정 없는 경우 임대인이 해지통고한 경우= 갱신청구 없이 바로 지상물매수청구가.

* 유의= 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행으로 인해 임대인이 해지한 경우는 갱신청구여지가 없으므로, 이를 전제로 하는 2차적 지상물매수청구도 할 수 없다(판례).

dd) 행사기간: 임대차 종료한 때, 한편 임대인이 제기한 토지인도 및 건물철거소송에서 임차인이 패소하더라도 그 확정판결에 의해 건물철거가 집행되지 아니한 이상, 임차인은 건물매수청구권을 행사하여 別訴로써 건물매매대금의 지급을 구할 수 있다(판례).

c) 효과: 형성권, 임차인의 행사만으로 시가에 의한 매매 유사의 법률관계 성립한다. 강행규정(652조)이다.

단 임차인이 자진하여 지상물을 철거하기로 약정한 경우는 유효하다.

(2) 임차인의 의무  1554 1677,

1) 借賃支給義務

물건으로 지급해도 무방

a) 일부멸실과 감액청구(627조)

임차물 일부가 멸실(임차인 과실없이), 또는 사용, 수익할 수 없을 때 그 부분의 비율에 의한 차임청구, 잔존부분으로 목적달성 할 수 없는 때는 해지가능=강행규정이다.

* 임차물전부가 과실없이 멸실된 때=임대차효력 당연상실(해지 없이)

* 임대인 또는 임차인의 귀책사유로 멸실된 경우=당연 효력상실 나머지는 손해배상문제로 처리함이 적절(통설)

b) 借賃增減請求權(628조 강행규정)

경제사정 등 약정차임이 상당하지 아니한 때는 당사자는 장래의 차임에 대해 증감을 청구할 수 있다.

* 일정기간 증액하지 않는다는 특약은 유효.

c) 차임지급시기

약정없는 때는 동산, 건물 및 대지의 임대차는 매월 말, 기타 토지는 매년 말에 지급, 단 수확기 있는 것은 그 수확 후 지체없이 지급해야 한다(633조).

d) 借賃延滯와 解止(강행규정)

* 640조: 2기의 차임액 연체시 해지가(1월, 5월도 포함,  해지의 경우 임대인은 최고할 필요 없다).

* 일정한 목적의 토지임대차에도 準用한다(641조). 단 그 지상에 있는 건물 기타 공작물이 담보물권의 목적이 된 때는 담보권자에게 통지한 후, 상당기간 경과한 때 해지효력 생긴다(642조).

e) 공동임차인의 連帶의무(654, 615조)

수인이 공동으로 임차하는 경우 임차인의 의무를 연대하여 부담한다.

f) 부동산임대인의 법정담보물권(법률규정으로 당연성립)

* 부동산임대인의 채권보호 위해 다음의 경우 法定質權 또는 法定抵當權을 인정한다. 1466

채권자의 보호를 위하여 법률상 당연히 성립하는 질권을 말한다. 민법은 부동산임대차에 있어서 임대인의 임대차에 관한 채권(예:차임, 손해배상청구권)을 보호하기 위하여 법정질권을 인정하고 있다(제648조,제640조). 법정질권은 토지임대차 뿐만 아니라 건물 등 임대차에서도 인정된다.

법률의 규정에 의하여 성립하는 저당권으로서, 당사자간의 계약과 등기에 의하여 성립하는 보통의 저당권과는 그 성립의 원인을 달리한다. 토지임대인의 차임채권을 보호하기 위하여 법정저당권은 토지임대인이 변제기를 경과한 후 최후 2년의 임대채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류할 때 법률의 규정에 의하여 당연히 성립한다. 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 변동이므로, 등기 없이도 효력이 생기는 점에 특징이 있다. 법정저당권과 그 건물위에 존재하는 다른 저당권과의 사이의 순위는 일반 원칙에 따라서 성립의 시기에 의하여 정해진다. 성립에 관한 것을 제외하고는 내용이나 효력에 있어서 보통의 저당권과 다름없다.

- 648조, 649조, 650조의 경우, 그러나 이 조항들은 임대인이 임대차 채권에 관한 집행권원을 얻어, 위 물건을 압류하는 사이 사실상 압류할 물건이 처분될 가능성이 많기 때문에 사문화된 것으로 평가되고 있다.

2) 사용, 수익상의 의무(654조, 610조 1항)

그 외에 수반되는 의무로는

a) 목적물 성질에 정해진 용법에 따른 사용, 수익의무

b) 임차물의 보존에 따른 善管의무, 通知의무, 忍容의무

* 목적물 반환시까지의 선관의무(374조), 임차물의 수리를 요하거나 임차물에 권리를 주장하는 자가 있는 경우 지체없이 통지, 단 임대인인 안 경우는 통지할 필요 없다(634조).

* 임차인의 이 의무위반에 대해 임대인은 손해배상청구만 가능(해지 못함).

* 임대인이 임대물 보존에 필요한 행위를 하는 때에 임차인은 이를 거절하지 못한다(624조). 단 임대인이 임차인의 의사에 반하여 보존행위를 한 경우, 이로 인해 임차의 목적달성을 할 수없는 때는 임차인은 계약을 해지할 수 있다(625조).

3) 임차물 返還義務와 原狀回復義務(654조, 615조)

임대차종료시 임차물 자체를 반환해야 하며, 이를 원상에 회복하여야 하고, 부속시킨 물건은 철거할 수 있다.

반환시기는 613조 1항 유추(즉 차주는 약정시기에 차용물을 반환하여야 한다).

(7주차까지)

문제: 1. 임대차의 효력(임차인의 권리의무까지), 2. 매도인의 권리의 하자에 대한 담보책임, (3. 물건의 하자에 대한 담보책임), (4. 계약의 해지), 5. 법정해제권의 발생과 효과, 6. 위험부담, 7. 동시이행항변권, 8. 계약체결상의 과실, 9. 일반계약의 성립

4. 賃借權의 讓渡와 賃借物의 轉貸 1467 1556  1679,

(1) 總說

1) 의의 및 성질

* 임차권 양도=임차인이 임차권을 제3자에게 양도

모든 권리의무 즉 지위를 이전=계약인수의 의미(채무인수도 포함되므로) 채권자인 임대인승낙 요함(454조)

* 임차물의 전대=임차인은 지위를 그대로 가지면서 임차물(일부도 가능)만 제3자에게 사용, 수익하게 하는 것.

임차인과 제3자간 관계는 사용대차도 무방

임대인동의 요함(629조)

2) 민법규정(629조)

a, 원칙: 임대인의 동의 요함(철회 못함= 통설)

b, 예외: 특약으로 동의 요하지 않음도 유효, 건물 소부분을 전대하는 경우 동의없이 가능(632조).

(2) 임대인 동의 없는 양도, 전대의 법률관계

1) 임차권 양도의 경우

a, 임차인(B)과 양수인(C)의 관계: 양도계약 유효

B는 임대인 동의 받아줄 의무진다.

임대인(A)동의 하지 않은 때 C는 B에게 채무불이행 내지 담보책임(권한 없이 타인물건에 대한 권리를 양도하였으므로) 물을 수 있다.

b, 임대인(A)과 양수인(C)의 관계: C의 점유는 불법점유(A, B가 임대차계약 해지 않더라도)

A는 목적물 반환 및 방해제거 청구, 단 해지 않은 때는 B에게 인도할 것을 청구할 뿐. 또한 B에 대해 차임청구 가지므로, 이 한도에서 부당이득 또는 불법행위상의 손해는 발생하지 않는 것으로 된다.

C(양수인)가 목적물에 부속물을 부속시킨 경우 소유권을 보유하지 못함(256조 단서 적용 없다).

제256조(부동산에의 부합) 부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.

** 전대차에도 통용된다.

즉 전차인은 전대인으로부터 취득한 임차권을 가지고 임대인에게 대항하지 못한다. 그 결과 전차인이 임차지 위에 부속시킨 물건의 소유권을 보유할 수 없고 임대인은 소유권에 기한 방해배제청구를 할 수 있다(김형배 1398).

c, 임대인과 임차인의 관계: A는 B에게 해지 할 수 있다.

해지않는 한 B에 대해 권리의무 가진다(임대인으로서).

*C의 과실로 목적물 훼손된 경우=B의 이행보조자로 보고 B는 목적물반환채무의 이행불능에 따른 손해배상책임 짐.

2) 임차물 전대의 경우

전대인과 전차인의 관계는 위의 경우와 대체로 통용.

(3) 임대인 동의 있는 양도, 전대의 법률관계1560 1687,

1) 임차권 양도의 경우

임차인 권리의무가 포괄적으로 양수인에게 이전.

단 임대인 동의 있기 전에 발생한 연체차임채무, 기타 손해배상채무 등은 별도 약정 없는 한 이전되지 않는다.

2) 임차물 전대의 경우(630조)

a) 임차인과 전차인의 관계:

계약내용에 의해 정해짐(임대차, 사용대차일 수 있다).

b) 임대인과 임차인의 관계:

전대차성립에 의해 영향을 받지 않는다.

전차인(C) 과실로 목적물 멸실된 경우=C는 목적물반환채무의 불능에 따른 손해배상책임(임대인에게 의무부담).

* 문제는 임차인의 책임이다.

1설=전차인을 이행보조자로 보고 임차인이 책임진다.

2설(통설)=임차인은 전차인의 선임, 감독에 대해 귀책사유가 있는 때만 책임진다(C는 A에 대해 독립한 의무를 부담하므로 이행보조자로 보지 않는다). 630, 631조 근거

c) 임대인과 전차인의 관계: A, C 관계1472 1561 1604

ㄱ) 630조 1항 본문= 임대인 보호위해 “전차인은 직접 임대인에 대하여 의무를 부담한다.”고 규정.

즉 전차인(C)은 차임지급, 목적물보존 및 반환의무를 전대인(B)에게 부담하지만, 임대인(A)에 대해서도 부담하는 것으로 정함. 단 임대인에 대해 직접 권리를 갖지는 못함(비용상환청구권, 수선청구권 등, 임대인 보호규정: 통설).

ㄴ) 전차인의 부담의무는 전대차계약상과 임대차계약상의 의무를 한도로 이행한다. (그 시기는 임차인 및 전차인의 차임지급채무의 변제기가 모두 도래한 때이다.)

예컨대 C의 의무는 전대차계약상 차임 월100만원이고 임대차계약상 차임은 월80만원(또는 120만원)이라고 할 때 A에게 80만원 또는 100만원이 되고 이 한도에서는 전대인(B)에게 차임을 지급한 것이 된다.

ㄷ) 전차인(C)은 임대인과 전대인 중 어느 하나에게 이행하면 다른 자에게는 의무를 면한다. 단 차임에 대해서는 “전차인은 전대인(B)에 대한 차임지급으로 임대인(A)에게 대항하지 못한다”(630조 1항 2문). 고 규정함.

본 조문의 이해참고: 그러므로 전차인이 차임을 전대인에게 지급한 후에 임대인의 청구가 있으면 전차인은 임대인에게 다시 지급하여야 한다(이 때 전차인은 전대인에게 부당이득반환청구를 할 수 있다). 단 대항할 수 없는 차임의 범위는 전대차계약상의 차임지급시기를 기준으로 하여 그 전에 전대인에게 지급한 차임에 한정하고, 그 이후에 지급한 차임으로는 임대인에게 대항할 수 있다(송덕수 1360면).

전차인의 전대인에 대한 차임지급시기(20일)가 임차인의 임대인에 대한 차임지급시기(25일) 보다 앞선 때는 전차인은 전대인에게 차임지급하면 된다(즉 이때는 대항할 수 있다고 본다). 반대로 전대차 25일 임대차 20일인 경우 22일 지급한 전대차 차임으로 대항하지 못한다.

교재는 미리 지급한 차임은 대항하지 못함을 설명한다.

전차인은 전대차계약상의 “변제기 전에” 전대인에 대한 차임의 지급을 가지고 임대인에게 대항하지 못하도록 규정한다(603조 1항). 따라서 임대인이 임차인과 전차인에게 대하여 차임의 지급을 구할 수 있고, 비록 전차인이 임차인(전대인)에게 미리(계약상 차임지급시기 전에) 차임을 지급하였더라도 전차인은 임대인의 차임청구에 의하여야 한다. (물론 결과적으로 차임을 이중으로 지급한 전차인은 전대인에 대하여 부당이득이 반환을 구할 수 있다). 지원림 1344면.

“..그런데 임차인의 지급시기가 전차인의 지급시기와 같거나 앞선 때, 전차인이 전대차계약상의 시기 전에 미리 전대인에게 지급하면, 임대인(A)는 임차인(B)이 지급하지 않는 경우에 전차인에게 청구할 수 없는 불이익을 받게 되는 점에서 이를 방지 위한 규정이다. 판례도 같다.”

*(대판 2008. 3. 27; 이 때 임대인에게 대항할 수 없는 차임범위는 전대차계약상의 차임지급시기를 기준으로 하여 그 전에 전대인에게 지급한 차임에 한정되며, 그 이후에 지급한 차임으로는 임대인에게 대항할 수 있다.)

d) 전차인보호의 특별강행규정(동의 얻은 轉貸의 경우)

* 권리의 확정: 임대차관계 소멸하면 전대차도 소멸.

단 A, B합의(B포기)로 계약종료한 때, 전차인 권리소멸하지 않는다(631조).

* 해지통고로 임대차 종료된 때의 통지: A가 C에 대해 통지 아니하면 해지로 C에게 대항하지 못한다(638조 1항). 통지 받은 때는 635조 준용(부동산 6월, 동산 5일 경과 후 해지효력발생)

* 賃貸청구권, 買受청구권(644조, 645조 참조) 교재

* 부속물매수청구권(647조 참조)

e) 건물 소부분의 전대의 경우

전대의 경우 임대인 동의를 얻어야 하는 것, 전차인이 임대인에 대해 직접 의무를 부담하는 것, 임대인과 임차인이 합의로 계약종료하지 못하는 것 등은 적용되지 않는다(632조).

5. 保證金과 權利金  1562   1686,

(1) 보증금

1) 의의= 거래 관행

차임과 목적물의 보존의무를 담보하는 기능. 임대차와 관련하여 생긴 모든 채무(연체차임, 보존위반에 따른 손해배상)를 보증금에서 충당할 수 있다(판례).

2) 효력

a, 임차인의 채무담보: 차임연체시 보증금에서 충당할 수 있으나 차임지급을 청구할 수 없는 것은 아니다. 별개다.

b, 보증금 반환청구

계약만료시 임차인의 목적물 명도할 의무와 임대인이 보증금 중(연체차임 등 임대차에 관하여) 명도시까지 모든 채무를 청산한 나머지 (보증금)반환의무는 이행기에 도달하고, 이들 상호의무간에는 동시이행관계에 있다(판례).

(2) 권리금

1) 의의

특정점포의 영업상의 명성 등의 대가로 지급됨이 보통

거래관행과 계약해석을 통해 결정

2) 효력

임대인이 취득하고 임차인에게 반환하지 않음이 관행.

반환약정 등 특별한 사정이 있을 경우 반환의무인정(판).

제3항 임대차의 종료  1567  1690,

1. 종료원인

(1) 존속기간의 만료: 약정만료시

(2) 해지통고

1) 기간약정이 없거나 해지권유보의 경우

당사자간 언제든지 통고할 수 있고, 일정기간 경과시 해지 효력발생, 기간약정이 있는 경우도 당사자는 그 기간내에 해지할 권리를 보유한 때는 위와 동일하다(636조).

2) 임차인 파산의 경우(637조)

임대인 또는 파산관재인에게 계약해지권 인정.

해지통고 후 일정기간 경과로 해지효력 발생한다.

당사자는 계약해지로 인하여 생긴 손해배상을 청구하지 못한다.(파산선고 이유로)

(3) 해지(解止)

a, 임대인이 임차인 의사에 반한 보존행위한 때,

b, 임차인 과실없이 임차물 일부멸실로 잔존 부분으로 목적달성 할 수 없는 때,

c, 임차인이 동의 없이 권리를 양도하거나 임차물을 전대한 때,

d, 차임연체액이 2기의 차임액에 달한 때 해지할 수 있다. 해지효력은 상대방에게 의사표시가 도달한 때 발생.

제4항 특수한 임대차 -교재참조 1569  1692,

제8절 고용(雇傭) 1591  1718,

제9절 도급(都給)

제10절 현상광고(縣賞廣告)

제11절 위임(委任) 1621  1750,

제12절 임치(任置)

제13절 조합(組合) 1640   1770,

제14절 종신정기금(終身定期金)

제15절 화해(和解)

제16절 현대의 신종계약(여행, 중개, 시설대여, 의료계약)

제4장 事務管理 1681 1727 1813,

사례3) 갑과 을은 인접한 과수원을 운영, 갑이 병원에 입원, 을은 갑의 과수원에 살충제를 살포함. 비용으로 80만원 요구함. 갑에게 물어보지도 않고(갑은 살충제를 뿌릴 수 없다고 생각) 살충제를 살포하였다면 을이 갑에게 80만원(30만원 본인 인건비, 50십만원 살충제 비용) 청구할 수 있는지?(2008, 사법시험)

1. 총설

(1) 의의 및 성질

1) 의의

의무없이 타인을 위하여 그의 사무를 관리하는 것(734조)

타인채무를 변제해 주는 것, 집을 잃은 아이를 돌봐주는 것 등.

타인생활의 간섭이지만, 사회생활의 상호부조실현의 관점에서 적법행위로 평가함. 사무관리의 요건 갖추면 관리자와 본인과의 일정한 채권채무가 발생한다.

2) 법적 성질

a) 법률행위는 아님, 준법률행위이며 그 중에서 사실행위에 속한다.

의사표시에는 미치지 못하나 법률의 규정에 의하여 법률효과가 주어지는 법률사실, 당사자의 의사와는 관계없이 법률에 의하여 일정한 법률효과가 부여되는 자의 행위, 법률행위 이외의 모든 적법행위.

의사표시규정과 행위능력규정도 적용되지 않는다.

2) 민법의 규율방향

관리자에게 보수청구권 인정치 않고 관리의무도 부과하고 있지 않다. 예외로 유실물 습득 반환하는 자. 향해선 또는 그 적하를 구조한 자는 일정한 보수청구권을 인정함. 조난선박을 발견한 자는 지체없이 보고의무 있고 인명구조의 의무가 있다.

3) 다른 제도와 비교

a) 위임: 사무관리는 위임과 유사하나 구별된다(위임관계 없다). 위임에서 수임인의 의무와 책임 규정을 관리자에 준용한다.

b) 부당이득: 다르다.

c) 불법행위: 사무관리가 성립하는 한도에서 정당한 것으로 불법행위가 되지 않는다.

2. 성립요건

(1) 타인의 사무일 것

자기사무를 타인의 사무로 오신한 때 타인의 사무가 되지 않는다.

적법한 것을 전제로 한다. 또 사무관리에 적합한 것 즉 본인에 갈음하여 타인도 처리할 수 있는 대체성이 있어야 한다. 단순부작위, 본인의 일신전속사무는 성립 못함.

재료 구입한 경우 자기 집 수리위한 것인지 옆집 수리위한 것인지 알 수없는 것처럼 누구의 사무인지 객관적으로 정해지지 않은 중성의 사무에 대해 다수설은 관리자의 주관적 의사를 기준으로 결정해야한다. 즉 타인을 위한 의사로 재료구입한 때 타인의 사무로 해석한다.

소수설은 의사를 바꾸어 자기 집 수리위한 재료구입 할 수 있다는 점과 관리의 개시를 전제로 하여야 사무관리의 의미가 있다. 즉 실제로 옆집 수리하지 위해 재료투입하지 않는 한 사무관리 성립하지 않는다(김준호).

(2) 타인을 위하여 관리할 것

1) 관리자가 “타인을 위하여” 하는 관리의사가 있어야 한다.

관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 자연적 의사를 의미한다.

타인사무인 줄 알면서 자기 사무로 처리하는 것은 사무관리 성립하지 않는다.

단 타인을 위한 의사와 관리자를 위한 의사가 병존하는 것은 무방하다. 즉 공유자 1인이 공유자 각자가 부담해야할 비용전부를 지급하는 것 등

타인 이익 위함의 의사만 있으면 족하다. 관리 당시 타인이 누군지 몰라도 된다.

2) 관리= 타인이 사무를 처리하는 것 의미. 보존, 이용, 개량행위, 처분행위도 포함. 사실행위(수선행위)와 수선위해 도급계약체결과 같은 법률행위도 된다.

(3) 타인의 사무를 관리하여야할 의무가 없을 것

의무 없는 한, 의무가 있는 것으로 믿은 때도 성립한다. 그러나 의무가 있는 한 의무 없는 것으로 믿은 때는 성립하지 않는다.

(4) 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함이 명백하지 않을 것

처음부처 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함이 명백한 때에는 사무관리 성립하지 않는다.

단 본인의 의사에 반하는 것이 명백한 때에도 그것이 강행법규나 사회질서에 위반하는 경우에는 본인의사 존중할 필요없이 공공이익을 위해 사무관리가 성립한다. 즉 소유자가 방화한 건물을 소화, 자살 기도자 구출 등

3. 사무관리의 효과

(1) 일반적 효과

a) 違法性 조각

사무관리 과정에서 타인의 권리를 침해해도 위법성 조각되고 적법행위가 된다.

b) 사무관리의 追認

사무관리 착수 후 본인이 그 사실알고 위임계약 맺을 수 있다. 위임계약 않고 단순히 사무관리를 추인할 수 있다. 이 때 본인의 의사에 반하더라도 추인이 있은 후에는 그 의사에 반하지 않는 것으로 되어 그에 따라 관리자의 비용상환청구의 범위가 달라질 수 있다(739조).

c) 사무관리와 대리관계

사무관리 방법으로 관리자가 제3자와 계약을 맺을 시 효과는 관리자에 발생, 본인에게 귀속하는 것은 아니다. 즉 * 관리자가 자신의 이름으로 제3자와 법률행위 맺은 경우 효과는 관리자와 제3자 사이에만 생긴다. 다만, 그 법률행위에 따른 채무가 본인에게 필요 또는 유익한 것인 때에는 관리자는 본인에게 자기 대신으로 제3자에게 그 채무를 변제해 줄 것을 청구할 수 있다(739조 2항).

단 제3자가 본인에게 채무변제를 청구할 수 없다.

* 대리형식으로 본인이름으로 법률행위 하더라도 대리권 수여하지 않는 한 무권대리가 될 뿐 추인이 없는 한 직접 본이에게 효과가 생기지 않는다. 다만 그 채무가 본인에게 필요 또는 유익한 것인 때에는 위와 같다(739조 2항).

(2) 관리자의 의무

1) 관리의 방법

관리자가 본인의 의사를 알거나 알 수 있는 때에는 그 의사에 적합하도록 관리하여야 한다(734조 2항). 따라서 본인에게 유리한 때에도 본인 의사에 반하는 것은 허용되지 않는다. 이 경우 본인의 현존이익을 한도로 관리비용의 상환을 청구할 수밖에 없는 불이익을 받는다(739조 3항).

* 관리자가 본인 의사를 알 수 없는 때에는 사무의 성질에 좇아 가장 본인에게 이익이 되는 방법으로 관리하여야 한다(734조 1항).

2) 손해배상책임

a) 원칙: 관리자가 관리방법에 위반하여 사무관리한 경우 관리자에게 과실이 없는 때에도 그로 인한 손해배상할 책임을 진다(734조 3항). 무과실책임 진다.

b) 예외: * 공익사무관리: 관리행위가 공공의 이익에 적합한 때에는 중대한 과실이 없으면 배상할 책임이 없다.(세금연체한 자의 의사에 반하여 대신 세금 내는 경우)

* 긴급사무관리: 관리자가 타인의 생명, 신체, 명예 또는 재산에 대한 급박한 위해를 면하게 하기 위하여 그 사무를 관리한 때에는 고의나 중대한 과실에 없으면 이로 인한 손해를 배상할 책임이 없다(735조).

(자살자를 구조하는 도중 다치게 하더라도 고의, 중과실이 없으면 배상책임 없다.)

- 책임을 면하는 데에 본인에게 실제로 급박한 위해가 존재하는 경우는 물론, 관리자가 본인에게 그러한 위해가 존재한다고 믿는데 상당한 이유가 있는 경우를 포함한다.

3) 통지의무

* 관리 개시 한 때에 지체 없이 본인에게 통지, 본인이 이미 안 때에는 통지할 필요 없다. 이 통지는 관리의 계속을 필요로 할 때 의미가 크다.

* 관리자가 통지의무 위반 시 그로 인해 발생한 본인의 손해에 대해서 배상책임을 진다.(통지 않더라도 본인의 손해가 발생하지 않은 때에는 관리비용 전부를 상환청구 할 수 있다; 판례).

* 관리자가 통지 한 때 ① 본인이 사무 처리를 위탁하면 위임관계로 전환, ② 관리계속을 거절하는 경우 사무관리는 종료,  ③ 이미 행해진 사무관리를 추인할 수도 있다(관리비용은 본인이 현존이익을 한도로 하지 않고 그 전부에 대해 상환을 청구할 수 있다).

4) 관리계속의무

* 관리 개시한 이상 본인측에서 그 사무를 관리하는 때까지 관리를 계속하여야 한다(737조)(따라서 1회의 관리로 종결되는 때에는 적용이 없다). 단 다음의 경우 사무관리는 종결된다. ① 본인측에서 사무를 직접 관리 한 때(관리 종료하여 줄 것을 내용으로 하는 의사표시를 하지 않아도 된다. 판례)  ② 관리의 계속이 본인의 의사에 반하거나 본인에게 불리함이 명백한 때

5) 위임에 관한 규정의 준용

a) 보고의무:  관리자는 본인의 청구 시 관리상황을 보고하고 관리가 종료된 때 지체 없이 그 전말을 보고하여야 한다(683조).

b) 취득물 등의 인도 또는 이전의무:  사무관리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실 전부를 본인에게 인도하여야 하고, 본인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리를 본인에게 이전하여야 한다(684조).

c) 금전소비의 책임:  본인에게 인도할 금전 또는 본인 이익을 위해 사용할 금전을 자기를 위해 소비한 때에는 그 후 이자를 지급하여야 하며 그 외 손해가 있으면 배상하여야 한다(685조).

(3) 관리자의 권리

1) 비용상환청구권

a) 사무관리가 본인의 의사에 반하지 않는 경우

필요비 또는 유익비 전부 청구할 수 있다. 관리자가 본인을 위하여 필요 또는 유익한 채무를 부담한 때에는 본인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고, 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다(739조 1, 2항).

b) 사무관리가 본인의 의사에 반하는 경우

지출한 비용의 상환청구와 채무의 대변제 및 담보제공청구는 본인의 ‘현존이익’을 한도로 한다(동조 3항). 유의할 것은, 관리행위가 본인의 의사에 반함이 명백한 때에는 처음부터 사무관리는 성립하지 않으므로, 여기서의 “본인의 의사에 반하여 관리한 때”라는 것은, 그 관리가 명백히 본인의 의사에 반한 것은 아니지만 결과적으로 본인이 이를 원하지 않는 경우를 의미한다. 한편 본인의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에도 본인이 그 이익을 얻은 때에는 부당이득반환을 청구 할 수 있다.

2) 無過失 손해배상청구권

관리자가 사무관리를 함에 있어서 過失 없이 손해를 받은 때에는 본인의 현존이익의 한도에서 그 손해의 보상을 청구할 수 있다(740조). 이 때 과실은 민법상의 사무관리의 방법에 위반하는 것을 의미.

따라서 관리자가 적절한 관리를 하는 과정(익사직전 구조과정에서 관리자의 옷이 훼손된 경우)에서 손해를 받은 때에 한해 본인의 ‘현존이익의 한도’에서 그 손해의 보상을 청구할 수 있다.

제5장 不當利得  1597 1692    1825,

제1관 총설

1. 의의 및 성질

* 정당이유 없이 타인 재화로부터 이익을 얻은 때는 그 이익을 본래의 정당한 권리자에게 환원함이 마땅하다.

매매계약이 무효(취소)된 경우 이전된 급부는 원래 상태로 회복시키는 것이 요청(재화이전의 수정)되고, 권원없이 이익을 얻은 때는 본래 그 이익을 취득할 자에게 귀속시킬 필요가 있다(재화귀속의 수정)= 부당이득제도이다.

-부당이득은 법률상 원인없이 타인의 재화나 노무로부터 재산적 이익을 얻고 이로 인해 타인에게 손해를 준 자에 대하여 그 이득의 반환을 命하는 제도(제741조).

-부당이득의 반환을 통하여 재화의 정당한 귀속을 실현하는데 목적.  부당이득=법정채권발생의 원인

* 법적 성질=事件. 수익자의 귀책사유 묻지 않는다.

2. 다른 청구권과의 관계

재화의 정당한 귀속을 실현하는 기능의 제도는 이외에 물권적 청구권, 계약에 의한 청구권, 사무관리 또는 불법행위에 기한 청구권 등이다. 이들과의 경합여부가 문제됨.

* 본질은 부당이득이지만 민법에 따로 규정된 경우 그 규정이 우선적용 된다(소유물반환청구의 소유자 점유자의 법률관계규정, 연대 및 보증채무상의 구상권, 임차인 등의 상환청구권 등).

* 매매계약상 매수인이 대금지급하지 않은 경우 매도인은 부당이득청구할 수 없고, 대금청구권과 불이행에 따른 손해배상청구권을 가질 뿐이다.

* 그 외 각 청구권의 요건 충족시 청구권 경합 인정된다.

3. 민법규정체계

* 요건과 효과 규정(일반규정)=741조

* 특수사정으로 예외인 경우=742-746조

* 반환(방법과 범위)규정=747-749조

4. 이해의 방법론(통일설과 유형설)

통일설=모든 종류의 부당이득을 통일적 요건에 의해 이해(공평설=다수설) 독, 일본, 우리

유형설=부당이득을 유형별로 요건과 효과를 개별적으로 고찰(소수설)

우리= “법률상 원인없이”의 해석을 독일법에 따라 급부부당이득과 기타의 부당이득의 유형으로 해석하고 있다.

제2관 부당이득의 성립요건

법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다(741조)

1. 법률상 원인 없는 이득(의 취득)

(1) 의의

수익자에게 이득의 취득, 보유권한이 없어야 한다.

[判] 공매절차의 감정이 잘못되어 현저히 싼 가격으로 물건을 취득한 매수인 : 과세관청이 체납처분으로 하는 공매에 있어서 공매재산에 대한 감정평가나 매각예정가격의 결정이 잘못되었고 이로 인하여 공매재산이 부당하게 저렴한 가격으로 공매됨으로써 공매처분이 위법하다고 볼수 있는 경우에는 공매재산의 소유자등이 이를 이유로 적법한 절차에 따라 공매처분의 취소를 구하거나 공매처분이 확정된 경우에는 위법한 재산권의 침해로서 불법행위의 요건을 충족하는 경우에 국가 등을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고 매수인이 공매절차에서 취득한 공매재산의 시가와 감정평가액과의 차액 상당을 법률상의 원인없이 부당이득한 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 이치는 공매재산에 부합된 물건이 있는데도 이를 간과한 채 부합된 물건의 가액을 제외하고 감정평가를 함으로써 공매재산의 매각예정가격이 낫게 결정된 경우에도 마찬가지이다(대판96다52915). [判] 채무자 소유 아닌 물건에 경매절차가 진행되어 배당을 받은 자의 부당이득 성립 여부 : 집행채무자의 소유가 아닌 유체동산을 경락받아 경락대금을 납부하고 이를 인도받은 경락인은 특별한 사정이 없는 한 그 소유권을 善意取得하고 이에 따라 양도담보권자는 그 양도 담보권을 상실한다 할 것인바, 이에 따라 경락대금을 배당받은 자는 채무자의 소유가 아닌 유체동산에 대한 경락대금을 배당받음으로써 법률상 원인없이 이득을 얻고 그로 인하여 양도담보권자에게 손해를 입혔다고할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다(대법원97.6.24.선고, 96다51332판결). [判] 비대면치료비는 의사의 부당이득 : (의약분업으로 인한 의사들의 파업으로 장기투약환자에 대해 의사가 직접 진료를 하지 않고 종전 처방전에 따라 원외 처방전을 교부한 경우 환자에게 외래진료비는 받을 수 없다) 진료비는 의사의 진단 및 치료에 대한 대가로, 의사가 진료 급부를 제공하지 않고 진료비를 받는 것은 부당이득으로써 진료비를 반환할 의무가 있다/ (병원측에서는 “진료비는 외래병원관리 및 진찰권발급에 소요되는 비용 등을 포함한다. 장기투약환자의 경우 비대면 간접진료에 의한 반복처방이 가능하고, 원고의 경우 비대면 간접진료가 이루어 졌다"고 주장했으나 받아들여지지 않았다. 이로써 장기투약환자의 경우 앞으로는 의사가 직접 대면하여 진료나 치료를 하지 않고 약만 처방할 경우는 진료비를 청구할 수 없게 됐다)(서울동부지원,‘01.2.9.선고,2000가소102300판결). [判] 채무자가 피해자로부터 횡령한 금원을 채무변제에 사용하고, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순한 과실이 있는 경우 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어 부당이득이 성립하는지 여부 : 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공평․정의의 이념에 근거하여 이득자에게 그 반환의무를 부담시키는 것인바, 채무자가 피해자로부터 횡령한 금원을 그대로 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 피해자의 손실과 채권자의 이득 사이에 인과관계가 있음이 명백하고, 한편 채무자가 횡령한 금원으로 자시의 채권자에 대한 채무를 변제하는 경우 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 악의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 채권자의 금전 취득은 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것으로 봄이 상당하나, 채권자가 그 변제를 수령함에 있어 단순한 과실이 있는 경우에는 그 변제는 유효하고 채권자의 금전 취득이 피해자에 대한 관계에 있어서 법률상 원인을 결여한 것이라고 할 수 없다(대법원 제2부 2003-06-13.선고, 2003다8862판결).

“법률상 원인 없는” 수익=추상적 규정이다. 유형화필요

독일처럼 급부부당이득과 기타의 부당이득으로 고찰함

(2) 유형

(가) 급부부당이득

법률상 원인 없이 급부(재산의 出捐)가 이루어 진때 그 이득은 급부부당이득의 유형이다.

= 법률행위가 무효, 취소된 때, 계약해제한 때(단 원상회복특칙이 적용), 채무가 없음에도 이를 알지 못하고 변제한 때, 쌍무계약상 일방의 채무가 쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에 상대방이 이미 급부를 한 때, 정지조건의 불성취나 해제조건의 성취 등이 있을 때.

(나) 기타의 부당이득

a) 침해부당이득

* 수익자가 권원 없이 타인의 물건, 권리로부터 이득을 얻는 것(타인에 귀속된 권리를 침해함으로써 이루어짐)

남의 산림을 자기 것으로 잘못 알고 벌채, 타인소유 부동산을 무단 사용, 수익, 자기 소(牛)가 남의 목장의 목초를 먹어 손해를 입히는 것.

- 침해에 수익자의 귀책사유를 묻지 않는 점에서 불법행위와 구별된다.

* 침해=타인재산에 가해한 것 외에 급부행위에 의하지 않고 이득을 얻는 것이면 대부분 이에 속한다. 구체적 사례판례참조 1605(1698)

b) 비용부당이득

* 손실자가 급부이외의 목적으로 비용을 지출한 경우

- 비용지출이 법적 의무로 이루어진 때는 급부에 해당, 비용부당이득은 성립 하지 않는다.

* 실질은 비용부당이득에 해당하지만 민법에 따로 정한 경우는 그 규정이 우선 적용된다.

① 타인물건에 비용지출한 경우=점유자의 상환청구권(203조), 유치권자의 상환청구권(325조), 사용차주, 임차인, 수치인의 상환청구권(617, 626, 701조)

② 타인의 사무위해 비용지출한 경우=수임인의 비용상환청구권(688조), 사무관리자의 비용상환청구권(739조)

* 학설 중=손실자가 자신의 이익을 위하는 것으로 오인하고 비용지출한 경우(남의 과수원에까지 방충제살포 등)

c) 구상부당이득

* 주로 제3자가 타인의 채무를 변제하는 것과 관련하여 3자간에 문제되는 특성이 있다.

* 채무변제와 관련하여 채무자에 구상권을 가지는 경우로서 ① 위임사무처리비용의 상환청구권(688조), 사무관리비용의 상환청구권(739조) ② 불가분채무자, 연대채무자, 보증인 등이 변제한 경우 다른 人에게 각각의 구상권 ③ 물상보증인이 변제한 때 채무자에 대한 구상권.

* 학설 중에 구상부당이득이 활용되는 경우로서 745조 2항(타인의 채무변제)을 드는 견해 있다(김형배 참조). 즉 ① 채무자 아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 그 반환을 청구하지 못한다. ② 전항의 경우에 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

2. 수익

타인의 재산 또는 勞務로 인하여 얻은 재산적 이익의미.

* 수익=적극적 이익(재산증가외 재산권과 점유를 취득하는 것 포함)과 소극적 이익(재산감소 면함=채무면제, 기타 재산상 불이익을 면하는 것 등)

[判] 부당이득은 현재의 부당이득뿐만 아니라 장래의 부당이득도 그 이행기에 지급을 기대할 수 없어 미리 청구할 필요가 있으면 미리 청구할 수 있다(대판 전합74다1184). [判] 부동산매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다 하더라도 매매계약의 이행으로 그 부동산을 인도받았다면 부동산을 점유, 사용할 권리가 생기는 것이므로, 이 경우의 점유, 사용은 부당이득이 되지 않는다(대판95다12682).

* 수익의 방법에는 제한 없다.

* 타인의 재산은 귀속된 것만 아니라 당연히 타인에게 귀속되어야할 재산도 포함.

* 수익여부는 실질적인 이익을 기준으로 한다.

[판례: 법률상 원인 없이 건물을 점유하고 있다고 하여도 이를 사용·수익하지 못하였다면 실질적인 이익을 얻었다고 할 수 없다.]

따라서 임차인이 임대차계약 종료 이후에도 동시이행의 항변권을 행사하는 방법으로 목적물의 반환을 거부하기 위하여 임차건물부분을 계속 점유하기는 하였으나 이를 본래의 임대차계약상의 목적에 따라 사용 수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은 바 없는 경우에는 그로 인하여 임대인에게 손해가 발생하였다 하더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립되지 않는다(91다45202).

법정지상권이 있는 건물을 양수한 자는 건물에 대한 소유권을 이전받은 이상 그 종된 권리인 지상권도 양수받았다고 보아 건물을 철거당하지 않아도 되는 것이지만(대판95다52684 등), 이 경우 법정지상권자라고 하더라도 대지 소유자에게 지료를 지급할 의무는 있는 것이므로 건물의 양수인은 그 대지를 점유, 사용함으로써 얻은 이득은 부당이득으로서 대지소유자에게 반환하여야 한다(대판96다34665).

3. 손해

(1) 손해의 발생

a) 일방이 수익을 얻었더라도 그로 인해 타인이 손해를 입지 않은 경우에는 부당이득은 성립되지 않는다.

즉 수익으로 인해 타인에게 손해가 발생하여야 한다.

b) 손해=수익에 대응하여 통상 생길 수 있는 손해면 족하다(통설, 판례). 예컨대 타인 토지를 무단 점유, 사용한 경우 토지소유자는 그 토지를 사용하지 못한 손해를 입고 그것은 통상차임상당액이 된다고 본다. 이 경우 실제 소유자가 사용할 것인지 임대로 수익을 올릴 것인지의 여부는 묻지 않는다.

[判] 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(98다2389). [判] 건물의 점유자가 그 건물의 점유중 그 건물에 지출한 비용을 상환받기 위하여 유치권을 행사하였을 경우에 계속 그 건물을 점유사용하는 것이 불법행위가 되지는 아니하나 그 점유사용으로 인한 실질적 이익은 이로 인하여 건물소유자에게 손해가 있는 한 이를 상환해야 한다(대판76다2096).

손해는 기존의 재산감소 뿐만 아니라 당연히 증가하였을 이익이 상실된 경우도 포함된다.

(2) 수익과 손해사이의 因果關係

일방의 수익이 상대방의 손해에 의해 생길 것.

인과관계는 사회관념상의 연결이 인정되는 것으로 충분, 직접적인 것일 필요는 없다.

제3관 부당이득반한청구가 부정되는 특례(특수 부당이득)

1611 1703    1836,

사례) 1. 2 참조

부당이득이 성립하여도 다음의 5가지는 그 반환청구가 부정된다.

1. 非債辨濟

a) 의의

채무가 없음에도 채무가 있는 것으로 잘못 알고 辨濟한 경우를 말한다. 변제자는 원칙적으로 수령자에게 그 給付한 것을 부당이득으로서 返還請求할 수 있다.

소멸시효가 완성된 채무를 변제, 법률상 부양의무가 없는 자를 부양, 축의금의 잘못지급, 봉사료의 지급, 위로금의 지급

그런데 민법은 채무가 없는데도 그 사실을 알면서 변제를 한 경우 반환청구하지 못한다(742조)(악의의 비채변제).

b) 요건

* 채무없음을 알고 이를 변제할 것: 판례= 임의로 지급한 경우만 인정, 변제가 자유의사에 반하여 이루어진 경우에는 반환청구가능

* 채무없음을 안 때만 적용(알지 못한 경우 적용 안함)

* 강제집행에 의한 변제는 비채변제 성립 안 함.

c) 입증책임

변제자는 채무의 부존재를 입증하면 반환청구가능

수령자는 변제자의 악의입증하면 반환청구 거절가능

2. 기한 전의 변제(제743조)

변제기에 이르지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 그러나 채무자가 착오로 인하여 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다.

a) 변제기 전임을 알았던 몰랐던 불문

b) 변제기 전임을 안 때에는 기한의 이익을 포기 한 것으로 본조 적용없다.

* 채권자가 변제기까지 이미 급부받은 것을 이용하여 사실상의 이익을 얻은 때 한하여 반환책임 진다. 숙제

3. 道義관념에 적합한 비채변제(744조)

채무없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다.

판례없다.

학설은 ㄱ) 법률상 부양의무 없는 자가 그 의무가 있는 것으로 잘못 알고 부양한 경우, ㄴ) 시효로 소멸한 채권을 모르고 변제한 경우에 본조적용을 긍정함.

* 시효로 소멸한 채권에 대해 모르고 변제한 경우 절대적 소멸설 입장에서는 도의관념에 적합한 비채변제로 반환청구 할 수 없고, 상대적 소멸설(시효완성으로 채권소멸 안됨)은 유효한 변제가 된다(반환청구 못함).

시효완성 사실을 알고 변제한 경우 절대적 소멸설은 시효이익의 포기가 되고, 상대적 소멸설은 시효원용의 포기로 되어 어느 경우든 유효한 변제가 된다.

어느 경우에든 그 반환을 청구할 수 없다.

4. 타인채무의 변제(745조)  (1706)

채무자 아닌 자가 착오로 인하여 타인의 채무를 변제한 경우에 채권자가 선의로 증서를 훼멸하거나 담보를 포기하거나 시효로 인하여 그 채권을 잃은 때에는 변제자는 그 반환을 청구하지 못한다. 전항의 경우에 변제자는 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

* 타인채무변제 유형

a, 제3자가 타인의 채무라는 것을 알면서 변제하는 것(제3자변제로 유효)

b, 제3자가 타인채무를 자기의 채무로 잘못 알고 변제한 경우(본조적용)= 선의의 채권자보호 위해, 즉 유효한 변제로 믿고 증서훼멸, 담보포기, 채권이 시효로 소멸 한 때 등에는 변제자는 채권자에 반환청구 하지 못한다.

단 변제자는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있다.

5. 불법원인급여(746조) 1706   1840,

(1) 의의

불법한 원인에 기하여 행하여진 급부(不法原因給與)는 그 원인행위가 무효이므로 그로 인한 이익은 부당이득으로 반환되어야 하지만 이를 용인하면 스스로 법률의 이상에 반한다. 민법 103조는 사회질서에 반하는 법률행위는 무효로 규정하여 이러한 법률행위에 기해 상대방에게 급부를 청구하는 것은 허용되지 않으며, 나아가 사회질서에 반하는 법률행위에 기하여 급부가 이미 이행된 경우에는 제746조에서 그러한 불법원인급여의 부당이득반환청구권을 인정하지 않고 있다. 따라서 제746조는 사회적 妥當性이 없는 행위의 결과를 복구하려 하는 자에 대하여 법은 협력할 수 없다는 취지에서 인정되는 제도이다.

판례와 다수설은 746조는 103조와 表裏를 이루는 것으로 私法의 理想을 표현하고 있다고 한다.

(2) 요건

a, (급부의) 불법(불법인식유무 관계없다)

사회질서에 반하는 행위를 의미. 강행법규위반은 포함되지 않으나 그것이 사회질서 위반으로 평가되는 것에 한해 본조가 적용된다(판례, 다수설)

746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 설사 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는 것이다(83다430). 예컨대 부동산실명법상의 명의신탁약정=유효, 동법상의 처벌만 받음.

다음과 같은 경우는 단속규정 위반일뿐 불법원인급여는 아니라고 한다. 건설업면허의 대여계약은 동법에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 동법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 그 계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다(88다카7306). 불법원인급여를 규정한 민법 제746조 소정의 "불법의 원인"이라 함은 재산을 급여한 원인이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 가리키는 것으로서, 강제집행을 면할 목적으로 부동산의 소유자명의를 신탁하는 것이 위와 같은 불법원인급여에 해당한다고 볼 수는 없다(93다61307).

* 관세포탈의 목적으로 비밀송금을 위탁한 행위는 사회질서에 반하는 행위로서 불법원인급여에 해당한다(판례).

b, 급부의 원인이 불법일 것

급부원인이 된 법률행위 내지 그 법률행위에 의해 달성하려는 사회적 목적이 불법일 것을 의미. 즉

급부내용 자체가 불법인 경우(도박에서 건 돈의 급부),

급부자체에는 불법성이 없더라도 급부가 불법한 급부에 대한 代價인 경우(불륜의 동거에 대한 대가인 급부),

불법행위를 조건으로 하는 급부인 때 등이다.

c, 급부

* 급부가 (자발적 의사에 기초하여)완료된 것이어야 한다. 점유이전, 부동산 이전등기완료 등

* 종국적인 재산상 이익을 주는 것이어야 한다. 예컨대, 도박으로 인하여 발생한 채권담보로 부동산에 저당권등기를 설정한 경우 그 이익은 종속적인 것에 불과하다. 즉 수익자가 그 이익을 향수하려면 경매신청을 하여야 하는 별도의 조치를 요하는 점에서 종속적인 것에 불과 불법원인급여에 해당하지 않고, 따라서 그 저당권등기의 말소를 청구할 수 있다(대판93다55234).

이는 국가가 그 담보권실현(불법원인급부의 강제를)에 협력을 하게 되는 모순을 가져오는 것으로 746조 취지상 허용될 수 없다.

이에 대해 양도담보를 설정한 경우에는 종국적 급부에 해당하는 것으로 본다(대판89다카5994)

(3) 적용범위 1617 1709   1843,

본조는 채권으로서 반환청구하는 경우에 적용(즉 반환청구허용 않음), 그러면 다른 청구원인에 기초하여 반환을 청구하는 것이 허용되는가의 문제=적용범위와 연결.

a, 물권적 청구: 소유권반환청구 등= 허용 안됨.

민법 제746조의 규정취의는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 급여를 한 사람이 그 원인행위가 무효라고 주장하고 그 결과 급여물의 소유권이 자기에게 있다는 주장으로 소유권에 기한 반환청구를 하는 것도 허용할 수 없는 것이니, 도박채무가 불법무효로 존재하지 않는다는 이유로 양도담보조로 이전해 준 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 허용되지 않는다(대판89다카5994).

b, 계약 또는 계약해제에 기한 반환청구= 허용 안됨

[도지사에게 청탁하면서 택시면허를 받게 해준다는 명목으로 사례비를 받으면서 면허를 취득하지 못하게 될 경우 금원을 반환하여 주기로 약정하였다 하더라도 이는 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 약정이라 할 것이며 이는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라 할 것이다(91다520).]

c, 임의반환과 반환약정

불법원인급여의 수령자가 수령한 것이나 그에 갈음하여 다른 물건으로 임의로 반환하는 경우까지 금지하는 것은 아니다(임의반환=유효).

반환약정에 기초한 청구= 부정(본조 적용[위 판례참조]).

d, 불법행위로 인한 손해배상청구=부정(일본, 우리 학설)

e, 채무가 불법원인에 의해 발생한 때 그 채무는 존재하지 않는데 급부자가 이를 알면서 급부한 때에는 742조(비채변제)적용 없고, 746조만 적용된다고 해석된다.

f, 부동산 이중매매

선의의 1매수인 위해 본조 적용없다고 본다(김준호,판례).

A가 B에게 부동산 매도 후 C가 A에게 이중매매를 적극 권유하여 C에게 이전등기 완료한 경우.

A와 C 이중매매는 103조 위반으로 무효, 불법원인급여에 해당, A는 C에게 소유권이전등기 말소청구 할 수 없다.

판례= B는 A에 대한 소유권이전청구권을 보전하기 위해 채권자대위권 행사로 A를 대위하여 C에게 등기말소청구를 할 수 있다.(즉 반환청구 가능)

그러나 A가 746조 적용으로 C에 대해 반환청구 부정되므로 B도 이를 대위행사할 수 없다는 문제점 있다.

제1매수인 B를 위한 여러 학설 주장됨, 통설 없다.

(4) 효과

a, 급부자는 반환청구 못함. 반사적 효과로 급부는 수익자에게 귀속한다.

b, 예외: 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 그 반환을 청구할 수 있다. 예컨대 폭리행위 수익자, 범죄를 막기 위해 지불한 금전을 수령한 자(범행하려는 자).

* 급부자의 불법성보다 수익자의 불법성이 현저히 큰 경우는 신의칙상 그 반환청구 인정(판례)=사기로 인한 내기바둑에 져 주택을 양도한 사안, 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비해 현저히 큰 경우 차주의 반환청구인정.

급여자가 수익자에 대한 도박 채무의 변제를 위하여 급여자의 주택을 수익자에게 양도하기로 한 것이지만 내기바둑에의 계획적인 유인, 내기바둑에서의 사기적 행태, 도박자금 대여 및 회수 과정에서의 폭리성과 갈취성 등에서 드러나는 수익자의 불법성의 정도가 내기바둑에의 수동적인 가담, 도박 채무의 누증으로 인한 도박의 지속, 도박 채무 변제를 위한 유일한 재산인 주택의 양도 등으로 인한 급여자의 불법성보다 훨씬 크다고 보아 급여자로서는 그 주택의 반환을 구할 수 있다(95다49530).

[참고판례: 포주인 피고인이 피해자가 손님을 상대로 윤락행위를 할 수 있도록 업소를 제공하고, 윤락녀인 피해자가 윤락행위의 상대방으로부터 받은 화대를 피고인에게 보관하도록 하였다가 이를 분배하기로 한 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이고 따라서 피해자가 그 약정에 기하여 피고인에게 화대를 교부한 것은 불법원인급여에 해당한다고 할 것이나 피고인과 피해자의 사회적 지위, 그 약정에 이르게 된 경위, 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼때 피고인측의 불법성이 피해자측의 그것보다 현저하게 크다고 봄이 상당하므로, 민법 제746조 본문의 적용은 배제되어 피해자가 피고인에게 보관한 화대 전부의 반환을 청구할 수 있고, 따라서 피고인이 이를 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다(대법원99.9.17.선고98도2036판결).

이 판례는 형사판결이지만 민사사건에도 원용할 만한 논지인 것 같다.

4. 부당이득의 효과  1713    1846,

부당이득반환청구권발생=법정채권=10년의 소멸시효.

(1) 민법규정체계

1) 747조-749조

수익자는 부당이득으로 취득한 이득을 손실자에게 반환해야 한다(제741조). 원물반환 원칙이며, 목적물 반환할 수 없는 때는 그 가액을 반환(747조 1항). 수익자의 선의, 악의에 따라 반환범위 달리 정함(748조).

제748조(수익자의 반환범위) ①선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존한 한도에서 전조의 책임이 있다. ②악의의 수익자는 그 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

2) 민법 201조 내지 203조

선의 점유자는 果實취득, 악의자는 과실(또는 대가)반환(201조 1, 2항). 점유물 멸실·훼손에 따른 점유자의 선의, 악의에 따라 배상범위 달리 함(202조). 점유자가 점유물에 비용지출한 경우 선의, 악의 관계없이 상환청구할 수 있다(203조).

3) 양자관계(규율 방향) 201조와 748조 관계

반환목적물에 관하여 민법은 점유를 전제로 한 부당이득반환청구와 점유를 전제로 하지 않은 부당이득반환청구의 둘을 예정하고 전자에 관하여는 민법 201조 내지203조가, 후자에 관하여는 제747조 내지 749조가 이를 규율하고 있다.

원물반환의 경우 201-203조 적용하고 수익자 반환범위 정한 748조 적용은 없는가? 1설, 2설, 3설 대립

a) 1설(다수설): 원물이든 가액반환이든 747-749조에 규율되는 것이다. 단 원물반환에 한하여 748조 1항에 우선하여 201조가 특칙으로 적용되어 현존하는 이익의 반환으로 과실을 제외한 원물만 반환하면 족하다(김준, 곽, 송).

b) 2설: 급부부당이득의 경우는 부당이득법리에 따르고, 침해부당이득의 경우에는 201조 내지 203조가 적용된다.

즉 침해부당이득의 경우 점유반환청구는 213조의 소유물반환청구에 흡수되어 인정되지 않는다고 한다(김증한).

c) 3설: 2설과 같은 취지

* 결론(검토)

차이는 선의의 수익자 반환범위이다. 즉 현존하는 이익의 범위에서 반환책임 부담(748조 1항)하지만, 원물반환의 경우 과실을 반환할 필요없다는 점이다(201조 1항).

(2) 부당이득 반환의무(방법)(747조)

1항) 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다. 2항) 수익자가 그 이익을 반환할 수 없는 경우에는 수익자로부터 무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 악의의 제3자는 전항의 규정에 의하여 반환할 책임이 있다.

1) 원물반환 원칙

2) 목적물 반환할 수 없는 때 가액반환(처분당시의 대가)

* 대체물인 경우도(= 가액반환)

* 원물이 수익자 책임 없는 사유로 멸실된 경우

(선의수익자= 책임 면함, 악의수익자= 가액반환)

(3) 수익자의 반환범위(748조)

1) 선의의 수익자의 반환범위

현존이익의 반환: 선의의 수익자는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임을 부담한다(제748조 제1항).

선의=그의 수익에 법률상 원인이 없음을 알지 못하는 것으로서, 과실 유무는 묻지 않는다.

a) 현존이익 개념: 수익으로 받은 목적물 자체 또는 그 가액으로서 남아 있는 것(생활비 쓴 경우 등)

단 타인노무의 결과가 남아 있지 않거나 이득한 금전을  낭비한 경우는 현존하지 않는 것이 된다.

b) 기준시기: 반환청구 받은 때(반환할 때, 김준), 청구 소를 제기한 때, 소 제기시에는 소를 제기 한 때, 소를 제기 하지 않은 때는 반환할 때를 기준(다수설)

c) 반환범위: 현존이익

* 다만 수익자가 그 이득을 얻기 위하여 지출한 비용은 공제되어야 하고, 또 부당이득한 재산을 이용하여 남긴 운용이익도(그것이 통상 발생할 것이 아닌 한) 공제하여야 한다(판례).

수익자의 운용이익 반환범위의 견해: 1설= 전부 반환(김형배, 송덕수), 2설= 선의 수익자만 반환하지 않음(김상용, 김준호), 3설= 손실자가 운용하여도 얻었으리라고 추정되는 통상적 운용이익 범위에서 반환(이은영, 판례),

* 선의의 점유자는 원물반환의 경우 果實과 果實에 준하는 사용이익은 반환할 필요 없다(판례).

* 부당이득은 타인의 손해를 한도로 이익을 반환하는 것이므로, 손해액이 이득액보다 적을 경우 손해액까지만 반환(판례), 반대로 손해액이 이득액보다 많더라도 이득액만 반환하면 된다(부당이득이 손해배상과 다른점).

새책 1719 참조 : * 이득이 손실보다 적은 때 그 이득만 반환하면 된다(위 문장 참고). 단 이득이 손실보다 큰 경우, 1설= 손실의 한도로 반환(판례), 2설= 손실자의 손실에 구애 없이 이득 모두 반환함이 부당이득 제도의 취지다(송덕수 1499, 김상용). 운용이익의 경우도 1설과 2설과 같다.

d) 입증책임: 이득의 현존은 추정되고, 수익자가 현존이익없음을 입증(학설, 판례). 단 판례는 금전은 이득현존을 추정할 수 있지만, 그 이외에는 이득현존 추정을 부정하면서 반환청구권자가 현존이익사실을 입증하는 것으로 본다.

* 보충<현존이익의 내용>

① 원물반환의 경우

원물반환이 문제되는 경우에는 항상 物權的 返還請求權에 의해 반환되기 때문에 그 구체적 반환범위도 物權的 請求權에 관한 제201조 내지 제203조가 적용된다. 따라서,

㉠ 원물이 毁損되었더라도 그 동일성이 인정되는 한 원물의 현상대로 반환하면 된다.

㉡ 원물의 果實이나 使用受益은 제201조의 규정에 따라 返還義務가 성립하지 않는다.

㉢ 수익자가 원물에 대해 비용을 지출한 경우에는 제203조에 따라 상환을 청구할 수 있다.

한편, 판례는 법률상 원인 없이 제3자에 대한 채권을 취득한 경우, 만약 채권의 이득자가 이미 그 채권을 변제 받은 때에는 그 변제받은 금액이 이득이 되어 이를 반환하여야 할 것이나, 아직 그 채권을 현실적으로 推尋하지 못한 경우에는 손실자는 채권의 이득자에 대하여 그 채권의 반환을 구하여야 하고 그 채권 가액에 해당하는 금전의 반환을 구할 수는 없으며, 이는 결국 부당이득한 채권의 양도와 그 채권양도의 通知를 그 채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다(대판95다22061).

② 가액반환의 경우

가액반환의 경우에는 원물반환과 달리 물권적 반환청구권에 관한 규정이 적용될 여지가 없다. 특히 가액반환에서는 그 이익의 현존여부가 문제되는데, 이는 부당이득에 관한 규정(제748조 제1항)에 따라 판단된다.

2) 악의의 수익자

민법 제548조 2항은 ‘이자’는 원상회복의 범위에 속하는 것으로서 반환의무의 이행지체로 인한 손해배상이 아니다(대판2000다9123 등). 받은 날로부터 민법상의 법정이율인 연 5푼의 비율에 의한 이자를 부가하여 지급하면 되고 소송촉진등에관한특례법에 의한 이율이 적용되는 것이 아니다.

받은 이익에 이자붙혀 반환, 손해 있으면 배상(748조 2항)

(4) 수익자의 악의인정(749조)

수익자가 利益을 받은 후 그것이 법률상 원인이 없는 것을 안 때(1항), 또는 善意의 수익자가 敗訴한 때에는 그 訴를 提起한 때로부터 惡意의 수익자로 된다(2항).

1) 선의, 악의는 오로지 수익의 시점기준으로 법률상 원인없는 이득임을 알았는지 여부에 따라 결정된다.

2) 수익자의 악의 인정(의제)

a, 이익 받은 당시 선의라도 그 후라도 안 때는 악의

b, 선의자가 패소한 때는 소를 제기한 때부터 악의

c, 원물점유의 경우 선의점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때는 그 소가 제기된 때부터 악의(197조 2항)

(5) 악의의 전득자의 책임(제3자의 반환의무)

수익자가 1)이익을 반환할 수없는 경우 수익자로부터 2)무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 3)악의의 제3자는 효과)직접 손실자에 대해 부당이득반환책임을 진다(747조 2항).

5. 다수당사자 사이의 부당이득(판례) 1725   1861,

(1) 타인의 물건에 대한 임차권

부당이득 인정

(2) 제3자 소유의 동산에 대한 경매

배당받은 채권자는 소유자에게 부당이득반환 해야 한다.

(3) 계약상의 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우(소위 轉用物訴權)

부당이득 불인정

(4) 소위 3각 관계에서의 급부부당이득

부당이득반환청구 부정, 채권양도의 경우에도 통용

(5) 급부의 연쇄와 부당이득

인정

(6) 횡령한 금전에 의한 채무변제와 채권자의 부당이득

배척

제6장 不法行爲   1631 1734    1872,

제1절 총설

1. 의의: 750조 규정

2. 과실책임과 무과실책임

(1) 과실책임의 원칙

사적 자치의 소극적 보장

(2) 무과실책임

1) 의의(근거)

이익보상설: 이익을 얻는 과정에서 손해를 준 때 그 이익에서 배상함이 공평

위험책임설: 위험한 시설 관리자는 그로부터 생긴 손해에 대해 책임을 지는 원리

2) 내용

a) 예외적으로 위험시설의 위험성에 한해 인정

b) 법률규정

공작물책임(758조), 제조물책임법(3조), 환경정책기본법(31조), 원자력손해배상법(3조), 자동차손해배상보장법(3조) 등

c) 책임보험과 결합관계

자동차손해배상과 근로자 재해보상=책임보험 가입강제

3. 불법행위책임과 다른 책임과의 관계1634 1737 1875,

(1) 형사책임과의 관계

불법행위가 형사책임도 생기는 경우 있다.

(2) 불법행위책임과 채무불이행책임

1) 비교(도표참조)****

2) 경합인정

4. 불법행위의 민법규정 : 750-766조

제2절 일반불법행위(750조)   1636 1739   1878,

성립요건으로 고의 과실, 책임능력, 위법성, 손해발생

1. 고의, 과실

과실책임의 원칙(자기책임의 원칙)

(1) 행위

의식 있는 거동 및 행위(부작위 포함)

(2) 자기의 행위

1) 친권자는 자녀의 행위에 사용자는 피용자의 행위에 대해 각각 불법행위 책임진다(755, 756조).

- 감독의무를 게을리 한 것

2) 타인의 행위를 수단으로 이용하는 경우

3) 대표기관의 행위에 대해 법인자신이 책임

(3) 고의, 과실

1) 의의

고의: 자신의 행위가 타인에게 위법한 침해가 발생할 것을 인식하면서 행하는 심리상태

과실: 부주의로 위법한 침해가 발생할 것을 알지 못하고 어떤 행위를 하는 심리상태

- 민법은 고의 과실 차이를 두지 않음.

2) 불법행위의 과실

주의의무위반 즉 부주의

a) 기준: 자신의 주의능력(구체적 과실)

보통인에 요구되는 주의(추상적 과실: 판례 통설)

b) 부주의가 경미한 경과실과 중대한 중과실.

중과실 요건은 법률에서 정함. “중대한 과실”

3) 입증책임

a) 피해자가 입증함이 원칙

b) 과실의 推定(입증책임의 전환)

* 법률상의 추정: 특수불법행위의 책임은 각각 감독자, 사용자, 점유자의 과실이 추정된다. 자신이 과실 없음을 입증해야한다.

-실제 무과실책임에 근접(중간책임이라고도 함)

* 사실상 추정: 가해자의 과실을 추정하는 것이 공평하다고 할 수 있는 특별한 사정이 있는 때 인정

- 환자의 치료 중 사망한 경우(극히 이례적인 경우), 가압류나 가처분이 있은 후 본안소송에서 패소한 때(집행채권자에 과실추정), 제조물에 결함이 있는 때 등

2. 책임능력(책임변식지능)

가해자가 책임무능력을 입증해야 책임 면함.

책임변식능력이 없는 미성년자(판례상 15세 미만)와 심신상실자는 책임무능력자로 본다(753, 754조).

3. 위법성    1643 1746   1885,

(1) 의의

위법= 법률위반과 권리침해, 법익침해를 의미.

(2) 위법성 본질(가치판단)

1) 위법의 기준

법= 실정법과 선량한 풍속, 기타 사회질서 기준

2) 위법의 대상

a) 결과불법설: 타인 법익침해의 결과 발생하면 그 결과만 위법여부 판정함(통설).

(위법성 확정되고 행위자의 유책성문제로 넘어간다).

- 위법성을 객관적 요소, 유책성을 주관적 요소로 봄

b) 행위불법설: 과실에 의한 권리침해행위만 위법이다.

(책임무능력자의 권리침해행위는 위법성 부정됨)

- 과실(유책성)과 위법성을 하나로 통합하는 입장 (신수인한도론)

(3) 위법성의 판단

1) 판단요소(수인한도론)

침해되는 이익(종류)과 침해행위(모습) 양자를 상관적으로 고려하여 판단.

2) 구체적 판단

a) 물권침해

b) 채권침해: 채무불이행과 제3자의 침해

c) 인격권 침해(751조, 752조: 생명침해)

d) 배우자 권리침해: 처의 강간, 사실혼 부당파기, 제3자의 사실혼 여자 간음 등 남자에 대한 불법행위 된다.

(4) 위법성조각(761조)

정당방위, 긴급피난.

제3자가 손해를 입은 경우 방위행위의 원인을 제공한 불법행위자 또는 피난의 원인을 제공한 자에 대해 배상을 청구할 수 있다.

자력구제, 정당행위(징계행위 등), 피해자의 승낙

4. 손해의 발생  1651 1756  1897,

(1) 손해발생

현실적 발생의 손해, 입증은 피해자가 하여야 한다.

(2) 因果關係

1) 의의

손해가 가해행위로 “인하여” 발생한 것이어야 한다. 즉 인과관계(객관적 반복가능성)가 있어야 한다.

2) 입증책임

피해자가 입증하여야 한다.

인과관계 추정규정 둠(755 1항 단서, 756조 1항 단서)

환경오염피해에서 개연성이론에 의해 사실상 추정되기도 한다(판례).

3) 인과관계 특수문제(원인경합의 경우)

a) 重疊的 競合(A와 B가 전부 C에 피해)

b) 擇一的 경합(760조 2항 규정: 가해자 불명의 공동불법행위)

c) 必要的 경합(A와 B가 합쳐서 비로소 C에 피해)

가해행위와 자연력이 합쳐서 손해발생 등

분할책임과 문제와 관련된다.

d) 過剩的 경합

손해수치가 100일 때, A의 침해가 100, B의 침해가 20인 경우 중첩된 20 부분에 한해 연대책임

e) 假定的 경합

* 제392조(이행지체중의 손해배상) 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체중에 생긴 손해를 배상하여야 한다. 그러나 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

* 손해발생의 다른 사정이 이미 존재한 경우(병들어 죽을 개를 사살한 경우)

* 손해배상의무가 발생한 후에 다른 사정에 의해 동일한 손해가 발생한 경우(책임 짐) 등으로 나누어 볼 수 있다.

제3절 특수 불법행위(6종)1654 1759   1902,(교재참조)

책임무능력자의 감독자책임(755), 사용자책임(756), 도급인의 책임(757), 공작물 점유자 및 소유자책임(758), 동물 점유자책임(759), 공동불법행위자 책임(760)

제4절 불법행위의 효과  1708 1813   1959,

1. 개요

손해배상청구권 발생

2. 손해배상의 방법

394조 준용

금전배상원칙, 원상회복 방법

3. 손해배상의 범위  1715 1819   1967,

(1) 의의

재산적 손해와 정신적 손해

(2) 결정기준

통상손해와 특별손해

4. 손해배상액의 산정  1720 1825   1973,

* 불법행위 당시를 기준

* 배상액 산정방법

5. 불법행위에 의한 손해배상청구권

1731 1836    1986, (교재참조)

- 끝 -